Sentencia CIVIL Nº 304/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 54/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00304/2020
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico: seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: EO
N.I.G. 36057 42 1 2018 0014157
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000901 /2018
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y
DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm.304/20
En Vigo, a treinta de junio de dos mil veinte
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000901 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2020, en los que aparece
como parte apelante: la entidad demandada 'BANCO SANTANDER S.A.', representado por la Procuradora de
los tribunales doña Gemma Alonso Fernández y dirección del Abogado don Carlos Sánchez Nieto; y como
parte apelada: los demandantes DON Pablo Jesús y DOÑA Clara , representados por el Procurador de los
tribunales don Francisco Javier Almón Cerdeira y asistidos por el Abogado don Pablo Lois Carrera.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Se estima la petición subsidiaria de la demanda presentada por el Procurador D. Francisco Javier Almon Cerdeira en nombre y representación de D Pablo Jesús y Dña. Clara contra la entidad Banco Santander representado por la Procuradora Dña. Gemma Alonso Fernández.

Se condena a la demandada a devolver la suma 4000 euros a cada uno de los demandantes, todo ello con los intereses legales desde la suscripción del contrato y la demandante deberá devolver las acciones, y los rendimientos y frutos obtenidos, todo ello con los intereses legales devengados. 10 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Banco Santander, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta Sección para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 18 de junio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Acción de nulidad contractual.

Los tres primeros motivos impugnatorios del recurso se relacionan con la acción de nulidad y se enuncian del siguiente modo: 1) Caducidad de la acción de anulabilidad. El inicio de la caducidad de la acción de anulabilidad deberá computarse desde la definitiva consumación del contrato y/o de la no percepción de intereses, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

2) Inversión que generó beneficio a su vencimiento. La particularidad del caso - se dice - es que las acciones valían más que la inversión inicial y, por tanto, pese a estimarse la acción de anulabilidad, la parte actora deberá devolver los beneficios obtenidos por la inversión: 3) Devolución de acciones. Subsidiariamente - expone el escrito de formalización del recurso - en caso de estimarse la acción de anulabilidad, la parte actora deberá devolver las acciones con el valor con el que le fueron entregadas.

Pues bien, la acción ejercitada con carácter principal en la demanda era la de nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas necesariamente canjeables por acciones del 'Banco Pastor S. A.' 1/2011. Y la sentencia de instancia, desestima la acción de nulidad tras apreciar, justamente, la caducidad de la acción.

Consecuentemente, los tres motivos reseñados (acaso planteados por error) carecen de contenido verdaderamente impugnatorio.



SEGUNDO.- Indemnización de daños y perjuicios.

1. A modo de resumen de antecedentes fácticos de interés, pueden reseñarse los siguientes: a) Con fecha 13 de abril de 2011, D. Pablo Jesús adquirió de la entidad 'Banco Pastor S. A.', 40 títulos denominados 'Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011' por importe de 4.000 euros y con fecha de vencimiento el 14 de abril de 2014.

b) Con fecha 13 de abril de 2011, Dña. Clara , adquirió de la entidad 'Banco Pastor S. A.', 40 títulos denominados 'Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011' por importe de 4.000 euros y con fecha de vencimiento el 14 de abril de 2014.

c) Con fecha 11 de febrero de 2012 se produjo la conversión de las 'Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011' en 1.236 acciones del 'Banco Popular S. A.' que se cotizaban en aquella fecha a razón de 3,57 euros por título.

d) La Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad 'Banco Popular Español S. A.', establecía, entre otras medidas la de 'Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión'.

2. En relación con la naturaleza del producto de que se trata, el propio Resumen de la Emisión, precisa: 'En ningún caso se prevé la posibilidad de amortización en efectivo de las Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles, de manera que en las fechas de conversión (voluntaria o necesaria) de la Emisión los suscriptores únicamente recibirán las acciones de acuerdo con la relación de conversión aplicable y nunca el reembolso en efectivo del nominal de las Obligaciones'.

Como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas'.

3. La demanda reclama, al amparo del art. 1101 del Código Civil, la condena de la entidad demandada a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida del valor de sus inversiones, que se concretan en la devolución de las sumas invertidas más los intereses legales correspondientes.

Y la sentencia de instancia, teniendo por acreditado el incumplimiento por la entidad demandada de sus obligaciones contractuales de información (sobre las circunstancias y consecuencias del canje), condena a la misma, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a devolver a los actores las cantidades invertidas.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2001, los requisitos necesarios para la aplicación del art. 1101 del Código Civil son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo casual eficiente entre aquella conducta y los daños producidos. Y los daños y perjuicios indemnizables son los que provienen de una conducta ilícita del agente que son constitutivos de un incumplimiento contractual culposo, con el cual se hallan enlazados causalmente, esto es, vinculados por un nexo causal, de forma que cabe decir de ellos que son consecuencia forzosa e ineludible del cumplimento contractual (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 26 septiembre 2000, 10 diciembre 2002 o 7 julio 2008).

No es posible, sin embargo, establecer un vínculo de causalidad adecuada y suficiente, entre el incumplimiento contractual apreciado (falta de información contractual sobre las consecuencias de la conversión) y el perjuicio concretado en la pérdida de la inversión. Al tiempo de la consumación del contrato de adquisición de las obligaciones convertibles, es decir, cuando se produce el agotamiento y extinción de la relación contractual, al haberse producido definitivamente el cumplimiento de las prestaciones de ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas de los mismos (que se concreta en la fecha de conversión definitiva de las obligaciones en acciones), no existe perjuicio para los suscriptores: el valor de las acciones recibidas a cambio de la obligaciones convertibles es superior al de inversión. Lo que determina la pérdida de la inversión es un hecho posterior (absolutamente desvinculado del contrato de adquisición de obligaciones convertibles, ya fenecido cinco años antes): como afirma la propia parte actora en su demanda, es la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de junio de 2017 'al acordar la amortización de las acciones, lo que ha supuesto para mis clientes, la pérdida de la totalidad de la inversión'.

En suma y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art.1101del Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. Y en el presente caso no se ha producido menoscabo patrimonial o consecuencias económicas negativas imputables a la infracción obligacional.



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En cuanto a este extremo y respecto de las costas procesales de la instancia, dado que ninguna de las partes ha cuestionado el razonamiento de la sentencia de instancia, en cuanto a la apreciación de la existencia de dudas de hecho, debe mantenerse el criterio de dicha resolución.

Por lo demás y de conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Gemma Alonso Fernández, en nombre y representación de la mercantil 'Banco Santander S. A.' contra la sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo, revocamos la misma.

Desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Almón Cerdeira, en nombre y representación de D. Pablo Jesús y Dña. Clara , absolviendo a la demandada de los pedimentos de la misma, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.