Sentencia CIVIL Nº 304/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 111/2021 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000111/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000303/2017

SENTENCIA Nº 304/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a seis de julio de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 303/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Grupo Palacios Rico, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ginés Picó Melendez y dirigida por el Letrado Sr. Antonio Pérez Hervás, y como apelada C.P. URBANIZACION000 de AVENIDA000, nº NUM000 de Alicante, representada por el Procurador Sr. Antonio Merlos Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. José Luis Bordera Rodes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Picó Meléndez,en nombre y representación de GRUPO PALACIOS RICO SL contra C. P. URBANIZACION000 DE LA AVENIDA000 N.º NUM000 DE ALICANTE, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

Aclarada por auto de fecha 27 de noviembre de 2020 en el sentido literal siguiente:

'ACUERDO:

Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

DONDE DICE en el encabezamiento 'La Comunidad... defendida por la letrada Velasco García Cuevas....

DEBE DECIR 'La Comunidad... defendida por el letrado José Luis Bordera Rodes'. DONDE DICE en el fallo 'que estima parcialmente la demanda...'

DEBE DECIR en el fallo 'que desestima íntegramente la demanda... y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO...'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Grupo Palacios Rico, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 111/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1 de julio de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación interpuesto.

La sentencia recurrida, después del análisis de la prueba practicada, en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se dice, en esencia, que procede la desestimación de la demandada por cuanto que concurre la exceptio no rite adimpleti contractus pues si bien se han ejecutado las partidas contratadas existe un defecto de ejecución, tal y como ha establecido el perito sr Cipriano, sin que de contrario se haya acreditado técnicamente, por lo que ha de prevalecer la prueba pericial en cuanto a tener por acreditados de efectos en la obra en el sentido relacionado anteriormente que impiden el éxito de la reclamación, y en el fallo de la misma dice que estima parcialmente la demandada y absuelve a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra con imposición de la actora de las costas del proceso.

Que por la parte actora se interesó la aclaración de la sentencia porque en el fallo de la misma no se dice en qué sentido es estimada parcialmente la demanda, se dio traslado de dicha petición a la parte demanda quien presenta escrito, solicitando que se sustituya la expresión que estima parcialmente la demanda por otra donde se diga que se desestima íntegramente la demanda, así como que se corrija el nombre del letrado que asiste a la comunidad demandada.

Que se cita auto de fecha 27 de noviembre de 2020 en el que aclara la sentencia dictada y dice que se desestima íntegramente la demanda, y corrige el nombre del letrado que asiste a la parte demandada.

Se recurre por la actora la citada sentencia y auto aclaratorio de la misma, porque dice que no se corresponde a la aclaración que en su día se solicitó por la parte actora, y porque fundándose la reclamación en un reconocimiento de deuda y en certificaciones de obras, ni la sentencia ni el auto se pronuncian al respecto sobre la reclamación derivada del reconocimiento de deuda. Además alega error en la valoración de la prueba , tanto testifical como pericial, al no haber tomado en consideración los defectos que presenta el informe pericial contrario, concediéndole preferencia, sin fundamento, sobre las pruebas propuestas por esta parte, lo que supone un trato desigual a las partes procesales causante de indefensión, todo ello en los términos que constan en su escrito de apelación, interesado además, a modo de otro si, la aportación y practica de prueba que en su día ya le fue denegada en primera instancia y la celebración de vista en segunda instancia.

La parte demandada se opone a dicho recurso, argumentando que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a derecho y debe ser confirmada en la presente resolución, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación

Que por auto de esta sala, de fecha 25 de febrero de 2021, se denegó la práctica de la prueba y celebración de vista solicitada por la parte recurrente, auto que consta notificado a las partes y que no fue recurrido, por lo que devino firme.

Segundo.-Sobre la reclamación fundada en el reconocimiento de deuda por importe de 99.963,44 euros

En relación a la reclamación de la parte actora: para analizar el presente recurso, hemos de partir del hecho de que de una lectura desinteresada de la demanda inicial de estos autos, puesta en relación con los diversos escritos y documentos que han sido presentado por las partes, a lo largo del presente proceso y en sus diferentes instancias, se observa que dos son las acciones ejercitadas por la parte actora, una la derivada de los daños y perjuicios que sufrió la actora como consecuencia de la paralización de las obras imputable únicamente a la parte demandada, y otra la acción de reclamación de cantidad que ejercita la actora tendente al cobro del precio del resto de la obra por el ejecutada y no abonada por la demandada, acorde con las certificaciones de obra que se aportan con la demanda inicial, correspondiendo la partida derivada del reconocimiento de deuda a la suma de 99.963,44 euros y la de reclamación del precio de la obra ejecutada a la suma de 725.642,89 euros, siendo el importe de ambas partidas las que componen la suma total reclamada en la demanda.

En relación al reconocimiento de deuda:

Partiendo de la anterior premisa, lo cierto es que a la vista de la demandada y de la contestación a la demanda, y de la prueba practicada, consta reconocido por las partes que las obras a las que se refería el citado contrato resultaron paralizadas por causas ajenas a la actora, y que fueron debidos a problemas internos de la comunidad, y que fue la comunidad la que solicitó a la actora que se suspendieran por la actora las obras, que la actora les indicó que la citada paralización les causaba un perjuicio económico, y que eso fue lo que motivo la firma del reconocimiento deuda que se aporta por la actora como documento 144 de la demanda, que la demandada no niega en su contestación la existencia de tal reconocimiento de deuda, si bien señala que si no se abonó en su totalidad la suma de la deuda reconocida, fue debido a las desavenencias surgidas entre la actora y la comunidad demandada, las quejas de algunas propietarios sobre los defectos que presentaban las obras ejecutadas , y que si se suspendió el pago de la deuda reconocida fue por los graves incumplimientos de la parte actora, todo ello en la forma que consta en el hecho tercero de la contestación a la demanda.

Por otra parte, se ha de precisar que no es un hecho discutido por las partes la existencia de un contrato, que ambas partes califican como arrendamiento de obra, de fecha 1 de agosto de 2008, que después fue objeto de modificación, tal y como reconocen las partes en sus respectivos escritos y corroboran el resto de los documentos aportados.

Dicho cuanto antecede, en opinión de esta sala, dos son las acciones ejercitadas, una se corresponde con la derivada del impago de parte de la deuda reconocida por la comunidad de propietarios que surge a raíz de la paralización de las obras por causa no imputable a la parte actora, y otra cuya base consiste en la reclamación de la parte actora del resto del precio de la obra que se dice por ella ejecutada en base a las certificaciones que aporta, y por tanto ambas acciones tienen una básica fáctica y jurídica distinta, por lo que procede su análisis por separado, tal y como alega la recurrente.

Entrando en el análisis de la acción derivada del reconocimiento de deuda, cabe señalar que a la vista de las alegaciones de la parte actora y de la demandada sobre este extremo, son hechos que no están discutidos por las partes, y que por lo tanto se han de considerar probados al amparo del art 281 de la lec, que en el transcurso de las obras a las que se contrae el presente proceso, las mismas resultaron paralizadas por causas ajenas a la actora, y que fueron debidos a problemas internos de la comunidad, derivados de la falta de liquidez que tuvo la comunidad demandada en el transcurso de las obras, motivado por la impugnación de un acuerdo de la comunidad demandada, en el que se aprobaba un presupuesto para hacer frente al pago de las mismas, acuerdo que fue impugnado en otro procedimiento seguido ante el Juzgado de instancia nº 5 de Alicante, quien decreto la suspensión cautelar del citado acuerdo. De hecho, en el año 2012, la comunidad demandada dirige una comunicación a la parte actora en la que indica que en base a la suspensión cautelar del acuerdo del año 2011 y la imposibilidad de girar derramas a los vecinos, y le insta a la actora a que paralice provisionalmente las obras, a lo que accedió la actora y así se comunicó al Ayuntamiento, paralización que se produjo en 2012.

Que fueron varias las reclamaciones que la actora remitió a la comunidad a lo largo del año 2012 y 2013 haciéndola saber los perjuicios que a la misma le estaba ocasionado la paralización de dichas obras, y que finalmente en el año 2015 se firma por el presidente de la comunidad un reconocimiento de deuda a la parte actora por importe de 189.634,48 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de dicha paralización. Que consta acreditado, porque así lo reconocen las partes, que de la suma reconocida por la parte demandada se dejaron de abonar la cantidad de 99.963,44 euros, cantidad que le fue reclamada por la actora a la demandada en 2016 y 2017 de forma extrajudicial y que no fue atendida por la parte demandada.

Como decíamos, los anteriores extremos además de no estar expresamente discutidos por las partes, resultan corroborados por los documentos 126,127,130,133,137 a 145 de los aportados con la demanda, que no constan impugnados en cuanto a su autenticidad, y que además resultan corroborados por la declaración en el acto de la vista del presidente de la comunidad sr Ernesto, quien reconoció la existencia de tal reconocimiento de deuda obrante al documento 144 de la demanda y los motivos del mismo, tal y como recoge la sentencia recurrida.

Por último, hemos de señalar que la parte demandada, no plantea reconvención alguna, ni ha instado acción tendente a declarar la nulidad de tal reconocimiento de deuda.

Partiendo de dichas premisas, cabe indicar que asiste la razón al recurrente, por cuanto en la sentencia de instancia ni el auto de aclaración a la misma se hace referencia directa o indirecta alguna a la acción de reclamación de la actora fundada en dicho reconocimiento de deuda.

Dicho esto, y en cuanto al alcance del reconocimiento de deuda hemos de indicar que es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 4432/2004 y 2739/2005 , que aunque la regulación del llamado 'reconocimiento de deuda' no aparece expresamente contemplada en el Código Civil común, una jurisprudencia consolidada ha tenido buen cuidado de admitirlo y dotarlo de los requisitos que sean exigibles para su aplicación, entroncándolo con el 'contrato reproductivo' o con el de 'fijación jurídica', en el sentido de que el reconocimiento de deuda no crea obligación alguna, sino que es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida, de modo que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, atribuyéndose al reconocimiento de deuda , sin llegar a constituir un negocio jurídico abstracto, una abstracción procesal que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido.

Es decir que el reconocimiento de deuda produce, por un lado, el efecto material de quedar obligado su autor al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida; y, por otro lado, el efecto procesal de la dispensa al acreedor de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente, ya que al reconocimiento de deuda se le aplica la presunción de existencia de la causa del artículo 1277 del Código Civil , y no es preciso expresarla en el documento.

El reconocimiento de deuda contiene la declaración de voluntad propia de un negocio jurídico de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, y la jurisprudencia anuda a esa declaración de voluntad, el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de dispensar de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente.

El llamado por algunas sentencias del Tribunal Supremo, efecto constitutivo del reconocimiento, alude precisamente al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico, y conlleva no sólo facilitar a la actora un medio de prueba, sino dar por existente una situación de débito contra el demandado.

En este sentido la STS de 16/4/08, 17/11/06 y 18/5/06, entre otras muchas.

También es doctrina jurisprudencial asentada la que dice que a la declaración de voluntad que supone el reconocimiento de deuda, de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le aplica la presunción de la existencia de causa del artículo 1.277Código Civil,y se le atribuye una abstracción procesal, que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido. En nuestro Derecho no se admite el negocio jurídico abstracto. Sin embargo, no se trata con dicho precepto de sancionar un negocio abstracto independizado de su causa, sino de establecer la llamada ' regla de la abstracción procesal', en virtud de la cual, se presume iuris tantum su existencia y licitud, imponiendo al deudor la carga de la prueba de su inexistencia o falsedad.

Esa declaración del deudor en una anterior relación de obligación, para exteriorizar la voluntad de fijar el contenido de ese precedente vínculo y de entenderlo y cumplirlo en los términos reconocidos, da vida a un negocio de segundo grado que no está liberado en nuestro Código Civil de la necesidad de causa (artículos 1.261.3 º y 1.275), de modo que sin ella o con abstracción de ella no puede tener validez. Pero resulta favorecido con la presunción iuris tantum de la existencia y licitud de la misma, aunque no resulte expresada (artículo 1.277).

Esa llamada abstracción procesal o presunción de existencia y licitud de causa, que no es otra que la de la obligación reconocida y precedente, se traduce en un desplazamiento del tema necesitado de prueba y en una inversión de la carga de probar.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18/9/06 se pronuncia así:

'...Cabe destacar al efecto, el contenido de la S. de 28 de septiembre de 1.998 , la que cita y repite, resumiéndolos, los argumentos esgrimidos en otras muchas Sentencias anteriores, diciendo así que el ' reconocimiento de deuda no crea obligación alguna, es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida; contiene, pues, la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le aplica la presunción de la existencia de causa del art. 1.277 C.c . y el autor, autores, o causahabiente en el presente caso, queda obligado a cumplir la obligación cuya deuda ha reconocido; a su vez, al reconocimiento de deuda se le atribuye una abstracción procesal, que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido...; en nuestro Derecho no se admite el negocio jurídico abstracto. Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente, al reconocimiento de deuda, negocio jurídico unilateral que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le ha admitido por doctrina y jurisprudencia el efecto material de quedar obligado al cumplimiento, por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente'

Afirma la referida doctrina que la presunción de existencia y licitud de la causa, recogida en el art. 1277 CC, impone al deudor la carga de la prueba de su inexistencia o falsedad. Así mismo, abundando en la doctrina jurisprudencial recogida en el anterior fundamento y en relación al reconocimiento de deuda esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en la afirmación de que el deudor que haya reconocido una deuda tiene la obligación de cumplirla al aplicarse la presunción proclamada en el precepto indicado, y a que se le atribuye una abstracción procesal, quedando dispensado el acreedor de la obligación de probar la relación obligacional preexistente, el hecho o el negocio jurídico que ha dado nacimiento a la misma. En este sentido, las S.S. de 30 de mayo de 1.992 y de 30 de septiembre de 1.993, recogidas por la sentencia de 7 de junio de 2004 , destacan, refiriéndose a la figura jurídica del reconocimiento de deuda ' que tal negocio jurídico unilateral, en cuanto documentado por escrito, se instrumenta así, 'a efectos de que el acreedor cuente con un medio idóneo de prueba o se patentice y advere la existencia efectiva de una deuda pendiente respecto al que la aprueba, de manera que viene a adquirir fuerza vinculativa', y que 'los estados negociales de reconocimiento de deuda, son válidos y lícitos tanto en su aspecto de facilitar a la otra parte un medio de prueba, como a dar por existente una situación de débito contra el que la reconoce, quedando vinculado a la misma, que alcanza efectos constitutivos si se expresa su causa justificativa'...'.

Y la STS de 22/5/08, acerca del artículo 1.277 del Código Civil, se pronuncia en los siguientes términos:

'...no admite el negocio abstracto, en el sentido de desligado o independizado de su causa, pero sanciona, para las declaraciones negociales en las que la misma no se exprese, la llamada regla de la abstracción procesal, conforme a la que se presume iuris tantum su existencia y licitud, con la consecuencia de desplazar el tema necesitado de prueba y, consiguientemente, la carga de probar - sentencias de 25 de junio de 1.969, 19 de noviembre de 1.974, 9 de octubre de 1.986, 25 de mayo de 1.990, 23 de julio de 1.994, 22 de julio de 1.996, 14 de junio y 18 de octubre de 1.997, 21 de mayo de 2.001, 4 de diciembre de 2.005, 6 de abril de 2.006 y 25 de abril de 2.007, entre otras muchas -...'.

Dicha postura jurisprudencial ha resultado avalada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016 ROJ: STS 790/2016 - ECLI:ES:TS:2016:790 que dice: 'El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en elartículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario; ....... Como dice la sentencia de 23 de febrero de 1998 , citada en la de 28 de septiembre de 2001 , le convierte más que en un contrato de causa inexpresada y de abstracción procesal, en un contrato causal atípico, alcanzando el reconocimiento de deuda efectos constitutivos, que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado ....... El reconocimiento de deuda ha sido reconocido por doctrina y jurisprudencia y presupone la realidad de la deuda que reconoce, que se considera existente contra el que las reconoce, vinculante para el que lo hace, con efecto probatorio, tal como dicen explícitamente las sentencias del 28 septiembre 2001 , 24 junio 2004 , 21 marzo 2013 .').

En la misma línea la Sap de Barcelona de 26 de junio de 2017 otorga validez del reconocimiento realizado en el reverso de una tarjeta de visitas, manuscrito y firmado por el demandado. Es irrelevante si hubo o no desplazamiento patrimonial, las circunstancias del reconocimiento, ni su causa, que no es necesario que se exprese, presumiéndose su existencia y licitud salvo prueba en contrario.

En el mismo sentido Sap de Alicante de 03/04/2019 cuando dice: ' En relación con la figura del reconocimiento de deuda, su naturaleza y valor probatorio, debe recordarse el criterio contenido en nuestras sentencias de 30 de marzo de 2011 y 5 de marzo de 2014 : un reconocimiento de deuda documentado en principio libera a quien favorece de la carga de probar la existencia y vigencia de la obligación, bastando que acredite la realidad del documento, que goza de una presunción de veracidad, y que debe desvirtuar el demandado. Como se dijera en nuestra sentencia de 5 de julio de 2006 , no hay que olvidar que lo que se pretende en la demanda, y constituye el núcleo del debate, no es el cumplimiento de una determinada obligación derivada de las relaciones existentes entre las partes, sino, únicamente, el cumplimiento de aquellas obligaciones voluntariamente asumidas al suscribir el documento de reconocimiento en que se funda la reclamación dineraria (aunque en el caso que nos ocupa se complementa con otras pruebas). A tales efectos debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial creada en torno a la figura del reconocimiento de deuda, según la cual se trata de un negocio jurídico válido y lícito, permitido por el principio de la autonomía de la voluntad que consagra el art. 1.255 del Código Civil, y por el que se considera existente una deuda contra el que la reconoce, permitiendo al acreedor reclamarla. El reconocimiento de deuda es, precisamente, una declaración unilateral de voluntad con eficacia obligacional, ya se mencione la causa, ya se realice de manera abstracta. La sentencia el Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1994 resume la doctrina jurisprudencial: el reconocimiento de deuda , admitido en nuestro Ordenamiento jurídico con base en el art. 1.255Código Civil, -adviértase que el reconocimiento de deuda aparece expresamente contemplado en los arts. 1.973y 1.975 del Código Civily en el art. 944 del Código de Comercio- es 'vinculante para quien lo hace, con efecto probatorio si se realiza de manera abstracta y también constitutivo si se expresa su causa justificativa, calificándolo de contrato por el cual se considera la deuda como existente contra el que la reconoce(también, sentencias del mismo Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1956 , 13 de junio de 1959 , 7 de febrero de 1973 , 9 de abril de 1980 , 3 de noviembre de 1981 y 15 de febrero de 1989 )'.

Es igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 , 19 de enero de 1990 , y 7 de julio de 1995 ; RJA 2482 y 9509/1987 , 9736/1988 , 36/1990 , y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1282 del Código Civil , según la cual para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato; o la del artículo 1283 del Código Civil , según la cual, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta evidente, que el reconocimiento de deuda, que es una de las bases fácticas y jurídicas de una de las acciones que ejercita la parte actora de forma acumulada, tiene un carácter autónomo propio, máxime cuando además el motivo que genera el mismo, tal y como se he expuesto, se debe exclusivamente a la paralización de las obras que insto la comunidad demandada por una causa que solo era imputable a ella, por lo que no se puede entremezclar su análisis como hace la parte demandada, y justificar su impago por el hecho de que la parte actora no haya cumplido adecuadamente con el contrato de obra que firmo con la comunidad, pues este extremo, que será objeto de análisis en el fundamento siguiente, no guarda relación alguna con el reconocimiento de deuda derivado de la paralización de la obra, dado que como se ha expuesto dicho reconocimiento es un contrato autónomo, que tiene una causa licita, que es la paralización de las obras por causa imputable a la comunidad demandada, que dicha paralización ocasiona, como es lógico, unos perjuicios a la parte actora, perjuicios que resultan cuantificados en el citado reconocimiento de deuda, que fue firmado voluntariamente por la comunidad, y respecto del cual no se ha interesado por la comunidad demandada su nulidad, por lo que acreditado la existencia de tal reconocimiento de deuda, su validez y no habiéndose acreditado por la demandada, conforme era su obligación según art 217 de la lec que haya abonado la totalidad de la suma reconocida, ni que la cantidad reclamada por la actora por este concepto sea inferior, ni que no deba abonarlo, toda vez que consta probada la paralización por causa imputable a la comunidad demandada, que dicho reconocimiento tiene una autonomía y causa propia distinta del contrato de arrendamiento de obra, aunque esté relacionada con el mismo, pero lo que no puede servir de excusa a la parte demandada para su no abono de la suma por ella reconocida, es la alegación relativa a desavenencias surgidas entre las partes o el incumplimiento del contrato de obra de la actora, pues, por las razones ya indicadas, dicho reconocimiento tiene una autonomía jurídica propia.

En virtud de lo expuesto, es por lo que el recurso debe ser estimado en este punto y condenar a la de parte demandada al abono a la parte actora de la suma de 99.963,44 euros derivados de dicho reconocimiento de deuda, más los intereses legales de dicha suma previstos en el art 1100 y ss del CC desde la fecha de la interpelación judicial, conforme solicita la actora, hasta la fecha de pago o consignación para pago de dicha suma, intereses legales que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en base art 576 de la lec.

Tercero.-En relación al error en la valoración de la prueba

En cuanto al error en la valoración de la prueba, denunciado por la recurrente en relación la sentencia recurrida, hemos de tener en cuenta que es doctrina prácticamente uniforme y también de esta sala que como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008 ).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990 , 4 mayo 1993 , 9 octubre 1996 , 7 octubre 1997 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 , 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 , 36/1998 , 116/1998 , 181/1998 , 187/2000 , 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998 , 19 octubre 1999 , 3 febrero , 23, 28 y 30 marzo , 9 junio y 21 julio 2000 , 2 y 23 noviembre 2001 , 30 abril y 20 diciembre 2002 , 2 4 febrero y 2 octubre 2003 , 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006 ). En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la muy reciente STS 681/2020 de 15 de diciembre , citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre , extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero , 'no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]'.

Por último, cabe citar, la reciente STS 541/2019 de 16 de octubre citando la STS de 25 de junio de 2014 Rc. 3013/2012 que resume perfectamente la doctrina jurisprudencial en materia de valoración conjunta de la prueba en los siguientes términos:

'Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; Rc. 3013/2012 ):

(i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.o 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, Rc. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, Rc. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 );

(ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, Rc. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, Rc. 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, Rc. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995, Rc. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, Rc. nº 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, Rc. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, Rc. 1560/1999 ) pues 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.o 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto'( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009 )'.

Partiendo de las anteriores premisas, y examinado el recurso de la parte actora, cabe indicar, a estos efectos, que en el mismo se hace referencia a informes periciales, declaraciones de peritos y resoluciones dictadas en otros procesos judiciales, que no fueron admitidos por el juzgado ni tampoco por esta sala, tal y como consta en autos y se ha recogido en el fundamento primero de la presente resolución, por lo que los mismos no pueden ser objeto de valoración.

Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que la base de la reclamación de la actora, una vez analizado el reconocimiento de deuda que se ha efectuado en el fundamento precedente, se basa, en esencia, en el hecho de que se han realizado por las misma una serie de obras en la comunidad demandada y que parte de las mismas no se han abonado. Se basa para ello en las certificaciones de obra que en su día se emitió por el arquitecto director de las mismas. Se opone a la dicha pretensión la demandada a alegando, en esencia, que se ha abonado más de lo ejecutado, que no se ha ejecutado de forma correcta y que el arreglo de los defectos de ejecución cometidos por la parte actora es incluso superior a la suma reclamada por la actora, aportando como base o esencia de su oposición un informe pericial.

Que el recurso de la actora se centra, en gran medida, en las críticas a la parcialidad y falsedad de dicho informe pericial aportado por la demandada, e incluso anuncia la posible presentación de una querella contra dicho perito, apoyándose dicha critica al perito, en parte, en otros informes periciales que fueron aportados por la actora pero que no fueron admitidos por el juzgado ni por esta sala, tal y como se ha expuesto. En cuanto a la tacha de testigos, a las que alude la parte recurrente cabe indicar que, incluso aun existiendo tacha, los arts. 344, 379 y 376 de la lec y preceptos con ellos concordantes, permiten la valoración al juez de sus testimonios con arreglo a las reglas de la sana critica.

Partiendo de dichos parámetros, hemos de tener en cuenta que, en este tipo de procesos, cobra especial relieve prueba pericial, por el carácter técnico de la misma en orden a resolver cuestiones de índole eminentemente técnica, y lo cierto es que no consta que se haya impugnado la autenticidad o denunciado la falsedad del informe pericial de la parte demandada, y que dicha denuncia penal haya sido admitida a trámite, por lo que resulta lógica su valoración con arreglo a las reglas de la sana critica tal y como hace la sentencia recurrida y avalan entre otras la STS de 14 de octubre de 2010 declara: ' En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica'.

En el mismo sentido, la STS de 28 de noviembre de 2011: ' La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños'.

Así las cosas, no debemos olvidar, que tal y como hemos expuesto en este tipo de contratos, donde surgen obligaciones reciprocas para las partes, cual es para la actora la realización de una obra de forma correcta y sin defectos y para la demandada el pago del precio, que la jurisprudencia señala que en materia de incumplimiento contractual, debemos partir del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento o vinculación causal entre ellas, que persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de este principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ('exceptio non adimpleti contractus'), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil . Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ('exceptio non rite adimpleti contractus'), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil , en su inciso primero, requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido 'debidamente' lo que le incumbe ( SS TS 27 marzo 1991 , 14 junio 2004 y 30 marzo 2010 ) de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda.

La exigencia de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción 'non adimpleti' requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada ( SS TS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992 , 19 junio 1995 , 28 abril 1999 , 21 marzo 2001 , 9 diciembre 2004 , 5 julio 2007 y 30 marzo 2010 ). También es preciso que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Por eso, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor, pues de no ser así podría dar lugar a otras acciones, de garantía o indemnizatorias ( SS TS 21 noviembre 1971 , 3 octubre 1979 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 , 27 marzo 1991 , 21 marzo 1994 , 22 octubre 1997 , 12 junio 1998 , 14 julio 2003 , 16 abril 2004 , 20 diciembre 2006 , 27 marzo 2007 , 30 octubre 2008 , 11 diciembre 2009 , 30 marzo 2010 , 27 diciembre 2011 , 12 febrero 2013 y 11 febrero 2014 ).

Por otra parte, con carácter general tanto la doctrina científica como la jurisprudencia se refieren a las siguientes clases de hechos: constitutivos, impeditivos, extintivos (vide, v. gr., SSTS, Sala Primera, de 14 de abril de 1981 ; 31 de mayo 1985 , 25 de septiembre 1987 ; 30 de julio de 1991 , y también -en menor medida- a los excluyentes ( STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2001 ; 27 de octubre de 2010 ), que la STS de 19 de abril de 2002 conceptúa como aquellos '...que precisarían la existencia de una norma legitimadora del derecho de la demandada a oponerse a la pretensión del actor ...'. A decir de la STS, Sala Primera, de 14 de junio de 2002 : ' hecho extintivo (que son aquellos hechos nuevos que hacen desaparecer - extinguen- la eficacia de los constitutivos), ni impeditivo (que obstan a la operatividad de los constitutivos porque les impiden desarrollar la eficacia que les es normal), ni excluyente, -excepción en sentido estricto o en puridad técnica- (que se refiere a supuestos concretos de contra-derechos que paralizan o enervan la acción ejercitada por el actor)'. Esta clasificación, en principio y como regla, de acuerdo con una reiterada orientación, permite distribuir la carga de la prueba del siguiente modo: '... al actor corresponde la carga de prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, según repetidas declaraciones jurisprudenciales ( sentencias de 24 de febrero de 1975 , 27 de abril y 26 de noviembre de 1977 , 18 de febrero y 25 de septiembre de 1978 , etc.) ' (v. gr., STS, Sala Primera , de 4 de julio 1981 , 20 de noviembre de 2001 '...La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en interpretar el artículo 1214 del Código Civil en el sentido de que la ley quiere que los hechos constitutivos sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado ...' ( STS, Sala Primera, de 15 de diciembre de 2004 ; '...la carga que pesa sobre el demandado de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos opuestos por el demandado, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos, se reitera en la sentencia de 2 de diciembre de 2003 , citada en la de 27 de octubre de 2004 . . ..' ( STS, Sala Primera, de 16 de diciembre de 2005 ; '... correspondiendo a la demandada la acreditación de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, enervantes de la acción ejercitada...' ( STS, Sala Primera, de 1 de febrero de 2006 ]; '... correspondiendo a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, o, en palabras del artículo 217.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , 1/2000 , de 7 de enero , los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, en tanto que al demandado incumbe la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, o, los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sirven de base a la pretensión del actor...' ( SSTS, Sala Primera, de 19 de febrero de 2007 y 22 de julio de 2008 . Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, de 8 de junio de 2005 . Así, es suficiente con que el demandante -principal o reconvencional- alegue y acredite los hechos que de ordinario son causa eficiente del derecho a la tutela impetrada. Puede ocurrir que, antes o al tiempo en que dichos hechos se producen, tengan lugar otros que inhiban la eficacia ordinaria de los mismos ('hechos impeditivos'). Son, pues, hechos compatibles con los de índole constitutiva cuya demostración en el proceso priva de virtualidad a estos últimos, aunque éstos también aparezcan demostrados, soslayando el nacimiento mismo de la acción. Como quiera que el éxito de la acción depende de que no se aleguen o no se prueben los hechos impeditivos no recae sobre el actor la demostración de la inexistencia de estos últimos, atendida la dificultad que apareja y la circunstancia de que su existencia obedece a una contingencia comúnmente anómala o extraordinaria. La circunstancia de que los hechos impeditivos se produzcan al propio tiempo que los constitutivos determina que su alegación y debate acerca de su existencia haya de plantearse en el proceso de declaración, pasando la decisión que recaiga en autoridad de cosa juzgada; la falta de alegación tempestiva determina la preclusión. Pero la eficacia de los hechos constitutivos puede verse, aun a falta de hechos impeditivos, obstaculizada o anulada por hechos de acaecimiento sobrevenido ('hechos extintivos'). Se trata de hechos cuya demostración, aun admitida -o acreditada- la producción de los hechos constitutivos de la pretensión, al tiempo de ejercitarse la acción ésta ha quedado extinguida. En consecuencia la diferencia que separa los hechos impeditivos de los extintivos estriba exclusivamente en el momento de su producción -los impeditivos son coetáneos, en tanto que los extintivos son posteriores a los constitutivos- ya que tanto su régimen jurídico cuanto sus efectos son coincidentes: ambos son apreciables ex officio iudicis por el órgano jurisdiccional que conoce del proceso, ya que de lo contrario se estaría acogiendo una pretensión constatadamente infundada Algo semejante ocurre con los llamados 'hechos excluyentes': abstracción hecha de que se hayan producido los hechos constitutivos invocados por el demandante, es posible que en cualquier tiempo -antes, simultáneamente o con posterioridad a los mismos-, tengan lugar otros hechos con trascendencia jurídica que otorguen al demandado la facultad -de ejercicio potestativo- de debilitar, anular o excluir la acción ejercitada. Cabe admitir llanamente que asiste el actor de presente el derecho a la tutela que solicita, pero el demandado ostenta también un derecho de signo opuesto que conducen al perecimiento de la demanda. Las diferencias entre los hechos impeditivos y extintivos, de una parte, y los excluyentes, por otra, son en apretadas síntesis, las siguientes: 1) Los hechos impeditivos y los extintivos obstan al nacimiento o hacen expirar, respectivamente, la acción afirmada por el actor -principal o reconvencional-; los hechos excluyentes no afectan a la subsistencia de la acción que el actor afirma ostentar ni, en consecuencia, al derecho a la tutela jurídica postulada, de modo que si el demandado omite su alegación y prueba, pese a que realmente exista, el Juez puede y debe otorgar la tutela impetrada. 2) Los hechos impeditivos y extintivos pueden y deben ser apreciados de oficio por el órgano jurisdiccional, cualquiera que sea el sujeto y modo a través del cual hayan accedido al proceso; en cambio, los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de manera que incurre en incongruecia 'extra petitum' si el Juzgador aprecia ex officio iudicis un hecho excluyente no alegado por el demandado. Como recuerda la STS de 29 de diciembre de 2009 y el reciente ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de Octubre del 2010 (RC Pte.: Excma. Sra. Roca Trías, E)., con cita de la STS de 12 de junio de 2007 : '...'1.- Para que se produzca la infracción del artículo 1214 (precedente del actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a)Existencia de un hecho - afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material.

Cuarto.-En relación al recurso planteado por la actora sobre la desestimación de la demandada en relación a la acción reclamación del precio de la obra ejecutada planteada por la parte actora por importe de 725.642,89 euros.

Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedente, lo cierto es que, examinada la sentencia recurrida, el juez hace una valoración conjunta de la prueba practicada, sin que tenga que detallar en su resolución todas las declaraciones que analiza, sino que analizadas las mismas, expone en su sentencia los argumentos que han tenido en cuenta para llegar a su conclusión, y eso es lo que sucede en la presente sentencia recurrida, donde como puede verse la valoración que efectúa de la prueba practicada en estos autos, sin que dicha valoración pueda ser sustituida por otra de índole más parcial y subjetiva que efectúa la recurrente. Además, debemos tener en cuenta que más allá de las dudas que se pudieran plantear sobre las correctas mediciones, o validez o no de las certificaciones, a los que la actora dedica gran parte de su recurso, lo cierto es que la esencia de la desestimación de la demanda en la que se basa la sentencia, donde se reconoce la ejecución de las partidas contratadas, es la existencia de un defecto en la ejecución de las mismas por parte de la actora y se basa para ello en el informe y declaración del perito de la demandada, tal y como consta en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

Dicho lo anterior, cabe destacar que la sentencia de esta sala de fecha 15 de octubre de 2020 señala al respecto que'... en orden a la naturaleza de la relación jurídica resulta doctrina reiterada, de la que citados como mero exponente la STS. de 12 de julio de 2002 , que en el arrendamiento de obra la prestación del arrendador va dirigida a un resultado, sin consideración al trabajo que lo crea, y en el arrendamiento de servicios, a una actividad o trabajo independiente del resultado. Esto es, en el arrendamiento de obra el artífice de la obra garantiza al otro contratante la obtención efectiva del resultado pactado, de tal manera que cuando la obra presenta deficiencias se presume, salvo prueba en contra, la culpa del artífice.

Más detalladamente, la STS. de 13 de marzo de 1997 explica: 'El contrato de obra, definido conjuntamente con el de prestación de servicios en el artículo 1544, es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, a la otra parte que pagará este precio. El objeto del contrato no es tanto la actividad como el resultado obtenido y éste es el determinante del pago o retribución ( sentencias de 29 de mayo de 1987 , 30 de mayo de 1987 , 4 de octubre de 1989 , 19 de octubre de 1995 ). A su vez, una variedad del contrato de obra es aquélla en que el contratista es el sujeto que se obliga a ejecutar la obra y a suministrar también el material, como prevé el artículo 1588 . Por otra parte, el artículo 1593 contempla el supuesto de contrato de obra por precio alzado y la posibilidad de aumento del precio en el caso de aumento de obra ordenado o autorizado por el comitente o dueño de la misma (sobre dicho aumento, sentencias de 12 de junio de 1987 , 23 de noviembre de 1990 , 11 de octubre de 1994 , 16 de febrero de 1995 )'.

Partiendo de estas premisas, la relación debe calificarse en este caso de arrendamiento de obra, no de servicios, pues no cabe duda que la parte demandante se comprometió a que los trabajos ejecutados no fueran defectuosos ni causaran daños y perjuicios a la otra parte contratante ( arts. 1101 y ss. del Código Civil), obligándose, de conformidad con el art. 1258 del Código Civil, a todas las consecuencias que fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( STS. de 24 de octubre de 2002 )'

Aclarados estos extremos, cabe comenzar señalando que se comparte, en esencia, la motivación de la sentencia impugnada, en cuanto a la desestimación de la demanda relativa a no acoger la pretensión de la actora relativa a la reclamación por importe de 725.642,89 euros, relativa al resto del precio derivada del contrato de obra entre las partes, siendo la valoración de la prueba que realiza perfectamente lógica y desde luego acorde con la sana crítica y la valoración conjunta de la prueba, por lo que no cabe sino remitirse a sus acertados fundamentos jurídicos, siendo de destacar, por otro lado, que el Tribunal Supremo permite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada en cuanto en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la STS de 20 de octubre de 2007 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, en aras de la economía procesal ( SsTS de 16 octubre 1992 , 5 noviembre 1992 , 19 abril 1993 , 5 octubre 1998 , 30 marzo 1999 y 19 octubre 1999 ). En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000 , que además añade que: 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.

En línea con lo expuesto, si observamos en el informe pericial de la parte demandada, se indica en el mismo que se han inspeccionado las obras durante tres meses, y además de analizar las facturas y certificaciones, las inspecciones que realizan los peritos de la parte demandada se han complementado con catas, con objeto de ver el estado real de las obras ejecutadas.

Entrando en el análisis del fundamento de la sentencia recurrida que es la ejecución defectuosa de las obras, lo cierto es que con independencia de que se comparta o no la valoración de los costes, mediciones etc de la obra realizada por la parte actora, se hace referencia en el informe pericial de la demandada a una serie de defectos de ejecución tales como ausencia de una actuación en el zuncho del forjado, previsto en el proyecto, porque no hay zuncho, y se dice además que la ejecución de la partida es defectuosa por dejar armaduras oxidadas con un tratamiento de protección insuficiente, tal y como se despende de los comentarios y fotos adjuntos al informe pericial de la demandada que obran, entre otras, a los folios 1333 a 1354 de los presentes autos.

Que tal y como se recoge en el informe pericial de la parte demandada, mas allá de que la solución propuesta en el proyecto sea o no adecuada, extremo al que se alude en el informe pericial de la parte demandada, lo cierto es que también se recoge que en relación a los cantos del forjado solo se ha actuado sobre un 40% del edifico y además de forma defectuosa, sin que el 60% este reparado, defectos que se detallan en dicho informe, a los folios 1375 a1377 de las presentes actuaciones. Se detallan en dicho infirme además, defectos en la colocación de las albardillas de los balcones acristalados que impiden la correcta evacuación de agua y producen filtraciones, así como defectos en el anclaje de las albardillas afectando la su resistencia y a la seguridad de las personas, defectos en la ejecución de los ladrillos cara vista, daños producidos en el pavimento provocados por la rotura de la lámina impermeable de la cubierta provocados por la manipulación del material, circulación de máquinas cargadoras, apoyo de andamiaje, durante la ejecución de la obra, mala ejecución de la malla de fibra de vidrio, que no se ajusta ni al proyecto ni a una correcta praxis constructiva, defectos en los enfoscados de petos, defectos todos estos que se recogen en el informe pericial de la parte demandada , obrantes a los folios 1377 a 1391 y cuya reparación asciende a 1.352.270,53 euros, y a continuación expone el informe pericial de la demandada, en relación con lo anterior, que dichos defectos de ejecución y de proyecto han generado unos daños en las viviendas examinadas, con un coste de 150 euros por vivienda.

En línea con lo expuesto, se observa además que incluso la parte demandada ha efectuado pagos para reparar parte de los desperfectos por la mercantil Pormed, según documento aportado por la demandada en el acto de la audiencia previa y que fue admitido por el juzgado.

De lo hasta ahora expuesto, y con independencia de la crítica que se hace por la recurrente, de lo adecuado o no del proyecto, o de las mediciones efectuadas en relación a las certificaciones, lo cierto es que el motivo de la desestimación de la demanda es por la mala ejecución de las obras, mala ejecución que, en opinión del juzgado, y que comparte esta sala, resulta avalada por el informe técnico pericial de la parte demandada al que antes se ha hecho referencia, lo que unido a lo sindicado por STS. de 12 de julio de 2002, antes citada y recogida por esta sala en la sentencia mencionada, de que en el arrendamiento de obra la prestación del arrendador va dirigida a un resultado, sin consideración al trabajo que lo crea, y en el arrendamiento de servicios, a una actividad o trabajo independiente del resultado. Esto es, en el arrendamiento de obra el artífice de la obra garantiza al otro contratante la obtención efectiva del resultado pactado, de tal manera que cuando la obra presenta deficiencias se presume, salvo prueba en contra, la culpa del artífice. Y en el presente supuesto, sin perjuicio de que el proyecto fuera o no el adecuado, o que las mediciones que se efectuando por el perito de la demandada sean o no correctas, lo cierto es que resultan acreditados unos defectos de ejecución que revisten la suficiente gravedad y que son claramente imputables a al ejecución de la obra llevada a cabo por la parte actora, por lo que en aplicación de la doctrina expuesta en los párrafos y fundamentos precedentes, no habiéndose desvirtuado por la actora la presunción de que los defectos que presenta la obra no le sean a ella imputables, es por lo que cabe concluir que no se aprecia en la sentencia de primera instancia el error que se le atribuye en la apreciación de los medios de prueba practicados, valoración probatoria que comparte y hace suya esta Sala, habiendo declarando en diversas ocasiones que si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable, y es que los argumentos expuestos por la recurrente deben calificarse de inconsistentes y huérfanos del rigor técnico preciso para contrarrestar las afirmaciones del perito de la parte demandada, puesto que no se aporta por dicha parte actora informe pericial alguno, ya que los que pretendió aportar no fueron admitidos por el juzgado ni por esta sala, por lo que no pueden ser objeto de valoración, y los defectos de ejecución a los que alude el perito de la demandada en su informe no han resultado desvirtuados por el resto de la prueba practicada, teniendo dichos defectos la suficiente entidad técnica y cuantitativa, para aplicar la excepción recogida en la sentencia recurrida, y a la que se ha hecho referencia por esta sala en los párrafos y fundamentos precedentes, para desestimar la demanda y el recurso interpuesto en relación a esta acción de reclamación de precio derivada del contrato de obra que se ejercita por la actora, y que es claramente diferenciable de la de reconcomiendo de deuda por las razones ya indicadas.

En definitiva, ningún vicio o error en la valoración de la prueba se observa en la sentencia de primera instancia, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que el Juzgador puede valorar libremente los informes periciales aportados a los autos según las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque no de forma arbitraria, sino explicando los motivos que le han llevado a dicha convicción.

En este sentido, la STS. de 5 de octubre de 2016 aprecia vulneración de las reglas de la sana crítica en los siguientes supuestos:

1º- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial.

2º-.Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc.

3º-.Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes:

4º-.Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

5º-.Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad.

6º-.Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios.

7º-.Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista del carácter extraordinario del recurso de casación que no constituye una tercera instancia, pero ello no impide que también pueden tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencia, para coadyuvar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

Consecuentemente con dichos razonamientos, procede la desestimación del recurso de apelación en este punto.

Quinto.-Costas procesales

De conformidad con el art. 398 y 394 de la lec, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia la estimación parcial de la demanda no procede hacer imposición de las costas de primera instancia ni de las de apelación a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recursode apelación interpuesto por la representación procesal de Grupo Palacios Rico S.L. contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2020 recaída en los autos de juicio ordinario nº 303/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y en su lugar acordamos:

Estimar parcialmente la demandainterpuesta por la representación procesal de Grupo Palacios Rico S.L contra la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 de la AVENIDA000 nº NUM000 de Alicante, condenado a la comunidad demandada a abonar a la parte actora la suma de 99.963,44 euros(derivados del reconocimiento de deuda existente entre las mismas), más los intereses legales de dicha suma previstos en el art 1100 y ss del CC desde la fecha de la interpelación judicial, hasta la fecha de pago o consignación para pago de dicha suma, intereses legales que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en base art 576 de la lec; absolviendo a la parte demandada del resto de las pretensiones contra ella ejercitadas en la demanda inicial de estos autos.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de primera instancia ni de las de apelación a ninguna de las partes, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.