Sentencia CIVIL Nº 304/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 106/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 106/22

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-2-2014-0023280

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000106/2022-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001752/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE

Apelante/s: Rodolfo y DEDIGAR TRATAMIENTO DE ESPACIOS S.L.

Procurador/es: JOSE ANTONIO SAURA SAURA y FERNANDO ANTONIO FERNANDEZ ARROYO

Letrado/s: YOLANDA ALCARAZ PIÑA y VICENTE JOSE GARCIA GIL

Apelado/s:PORTO CALPE S.L.

Procurador/es : JUAN TEODOMIRO NAVARRETE RUIZ

Letrado/s: MARIANO P. PANIAGUA BERTOMEU

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados/as:

D. José Baldomero Losada Fernández

Dª María Luisa Carrascosa Medina

===========================

En ALICANTE, a veintidós de julio de dos mil veintidós

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000304/2022

En el recurso de apelación interpuesto por D. Rodolfo representado por el procurador Sr. SAURA SAURA, J. ANTONIO y asistido por la letrada Sra. ALCARAZ PIÑA, YOLANDA y DEDIGAR TRATAMIENTO DE ESPACIOS, S.L. representada por el procurador Sr. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO y asistido por el letrado Sr. GARCIA GIL, VICENTE, frente a PORTO CALPE, S.L. representado por el procurador Sr. NAVARRETE RUIZ y asistido por el letrado Sr. PANIAGUA BERTOME, MARIANO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE, en los autos de Juicio Ordinario nº 1752/2014 se dictó sentencia en fecha 08-09-21 y auto de aclaración de la misma en fecha 25-11-21, cuyas partes dispositivas son del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Rodolfo frente a PORTO CALPE SL debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a pagar al actor la cantidad TRES MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO (3.202,01.-€), más los intereses legales. Y todo ello con expresa imposición de las costas ocasionadas a la parte demandada.

Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DEDIGAR TRATAMIENTO DE ESPACIOS SL frente a PORTO CALPE SL debo CONDENAR Y CONDENO a PORTO CALPE a pagar a DEDIGAR la cantidad de :

DIECISIETE MIL TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (17.036,68.-€), más los intereses legales.

CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (4.745,43.-€), más los intereses legales, por la reposición de los fotomurales.

TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (377,46.-€) más los intereses legales, por reparación de averías en habitaciones de planta 3ª y daños en planta inferior.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por PORTO CALPE SL frente a DEDIGAR TRATAMIENTO DE ESPACIOS SL y D. Rodolfo debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad solidaria de los codemandados en las ejecuciones deficientes en el hotel propiedad de la actora, subsiguientes a la mala ejecución y nulo/o deficiente control de la ejecución de la reforma contratada en su condición de constructora y dirección facultativa.

2.- CONDENAR Y CONDENO a: a) DEDIGAR a abonar a PORTO CALPE en la suma de:

VEINTISIETE MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (27.125,66.-€), solidariamente con el Sr. Rodolfo, más los intereses legales.

NUEVE MIL EUROS (9.000.-€) por la aplicación de la cláusula 10ª del contrato, más los intereses legales.

b) D. Rodolfo a abonar a PORTO CALPE la cantidad de VEINTISIETE MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (27.125,66.-€), solidariamente con DEDIGAR, más los intereses legales.

3.- ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Rodolfo del resto de pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

y,

ACLARAR la Sentencia n.º 241/21de fecha 08/09/21 dictada en las presentes actuaciones en el sentido siguiente:

1) EN EL AH 2º relativo al suplico d ella demanda de PORTO CALPE, donde pone: '1.- se declare la responsabilidad solidaria de los codemandados o con individualización de responsabilidades si así se declara en las ejecuciones deficientes en el hotel propiedad de la actora, subsiguientes a la amala ejecución y nulo/o deficiente control de la ejecución de la CSV:AJGEUCC4:SRUI645D:GQY9HT7Y URL de validación:https://www.tramita.gva.es/csv-front/index.faces? cadena=AJGEUCC4:SRUI645D:GQY9HT7Y reforma contratada en su condición de constructora y dirección facultativa y que aparecen descritos en el informe pericial acompañado por valor de 58.065,46.-€.' debe poner '1.- se declare la responsabilidad solidaria de los codemandados o con individualización de responsabilidades si así se declara en las ejecuciones deficientes en el hotel propiedad de la actora, subsiguientes a la amala ejecución y nulo/o deficiente control de la ejecución de la reforma contratada en su condición de constructora y dirección facultativa y que aparecen descritos en el informe pericial acompañado por valor de 61.824,68.-€'.

2) EN el FD 2 º párrafo 14 de la sentencia donde pone 'Reclama PORTO CALPE: 1.- A DEDIGAR por: a) las reparaciones necesarias y los honorarios del técnico: 111.276,52.-€ a lo que le resta la suma que ni abonó PORTO CALPE 44.136,06.-€ 58.065,46.-€.

b) cláusula penal9.200.-€ 2.- A Rodolfo: a) no se abona la factura de dirección de obra por la deficiente manera de hacerlo incumpliendo el contrato b) las reparaciones necesarias y los honorarios del técnico por su responsabilidad solidaria 58.065,46.-€.'.

debe poner 'Reclama PORTO CALPE: 1.- A DEDIGAR por: a) las reparaciones necesarias y los honorarios del técnico: 105.960,74.-€ a lo que le resta la suma que noabonó PORTO CALPE 44.136,06.-€ 61.824,68.-€.

b) cláusula penal9.200.-€ 2.- A Rodolfo: a) no se abona la factura de dirección de obra por la deficiente manera de hacerlo incumpliendo el contrato b) las reparaciones necesarias y los honorarios del técnico por su responsabilidad solidaria 61.824,68.-€'.

3) FD 9º relativo a los defectos de la obra:

pone 'TAPAJUNTAS DE LA PUERTA DE ACCESO AL BAÑO DESPEGADOS DEL PARAMENTO:/.../El Sr. Desiderio lo cifra en 1756,92.-€ en 12 habitaciones...' debe poner 'TAPAJUNTAS DE LA PUERTA DE ACCESO AL BAÑO DESPEGADOS DEL PARAMENTO:/.../El Sr. Desiderio lo cifra en 1.171,28.-€'

pone 'AUSENCIA DE RODAPIÉ EN EL INTERIOR DE LA PUERTA DE ACCESO A LA HABITACIÓN: /.../ el Sr. Desiderio lo cifra en 1593,90.-€ en 11 detectores' debe poner 'AUSENCIA DE RODAPIÉ EN EL INTERIOR DE LA PUERTA DE ACCESO A LA HABITACIÓN: /.../ el Sr. Desiderio lo cifra en 434,70.-€'.

Pone 'PUERTA DE LOS ARMARIOS QUE NO CIERRA: /.../El Sr. Desiderio lo cifra en 434,72.-€ en 8 puertas' debe poner 'PUERTA DE LOS ARMARIOS QUE NO CIERRA: /.../El Sr. Desiderio lo cifra en 380,38.-€ en 7puertas'

Pone 'REJILLAS DE AIRE ACONDICIONADO DESCUADRADAS: /.../El Sr. Desiderio lo cifra en 787,86.-€ en 6 rejillas' debe poner 'REJILLAS DE AIRE ACONDICIONADO DESCUADRADAS: /.../El Sr. Desiderio lo cifra en 656,55.- € en 5 rejillas'.

4) EN EL FD 13º relativo a Reclamaciones económicas: donde pone '/.../Reclama PORTO CALPE a DEDIGAR por: a) las reparaciones necesarias y los honorarios del técnico: 111.276,52.-€ (84.464,07.- € de las reparaciones +21% IVA + 7500.-€ de honorarios del técnico + 21% IVA) a lo que le resta la suma que no abonó PORTO CALPE 44.136,06.-€: 58.065,46.-€.

CSV:AJGEUCC4:SRUI645D:GQY9HT7Y URL de validación:https://www.tramita.gva.es/csv-front/index.faces?cadena=AJGEUCC4:SRUI645D:GQY9HT7Y Este importe debe ser reclaculado a la vista del contenido del FD 9º, conforme a los defectos que sí deben ser reparados y los que no. Aunque existe una diferencia abismal en el presupuesto de reparación entre el Sr. Desiderio y la Sra. Custodia, se da por bueno el informe del perito de PORTO CALPE, por lo que la reparación de los defectos admitidos se cifra en 14.386,90.-€, habiendo retirado las partidas que no deben ser computadas y se debe añadir la suma de 531.-€ de la pieza rota en el zócalo de la fachada trasera (que no se ha contemplado en el presupuesto de reparación). Por lo que la suma total a percibir por las reparaciones necesarias serían: 14.917,90.-€ a ello debe añadírsele el IVA correspondiente (3.132,76) y los honorarios del técnico (7.500.-€) y el IVA (1.575.-€). Lo que hace un total de 27.125,66.-€.

b) cláusula penal9.200.-€, que son 9.000.-€conforme al FD 12º.

Reclama PORTO CALPE a Rodolfo: las reparaciones necesarias a 14.917,90.-€ a ello debe añadírsele el IVA correspondiente (3.132,76) y los honorarios del técnico (7.500.-€) y el IVA (1.575.-€). Lo que hace un total de 27.125,66.-€.

Se aprecia solidaridad entre la constructora y el Sr. Rodolfo, dado que los defectos admitidos son susceptible de ser advertidos en las visitas que se giraban a la obra, y más aún cuando es posible percibirlo por cualquier persona lega en materia de construcción' debe poner 'Reclama PORTO CALPE a DEDIGAR por: a) las reparaciones necesarias y los honorarios del técnico: 105.960,74.-€ (80.070,86.-€ de las reparaciones +21% IVA + 7500.-€ de honorarios del técnico + 21% IVA) a lo que le resta la suma que no abonó PORTO CALPE 44.136,06.-€: 61.824,68.-€.

Este importe debe ser reclaculado a la vista del contenido del FD 9º, conforme a los defectos que sí deben ser reparados y los que no. Aunque existe una diferencia abismal en el presupuesto de reparación entre el Sr. Desiderio y la Sra. Custodia, se da por bueno el informe del perito de PORTO CALPE, por lo que la reparación de los defectos admitidos se cifra en 12.456,41.-€, habiendo retirado las partidas que no deben ser computadas y se debe añadir la suma de 531.-€ de la pieza rota en el zócalo de la fachada trasera (que no se ha contemplado en el presupuesto de reparación). Por lo que la suma total a percibir por las reparaciones necesarias serían: 12.987,41.-€ a ello debe añadírsele el IVA correspondiente (2.727,36) y los honorarios del técnico (7.500.-€) y el IVA (1.575.-€). Lo que hace un total de 24.789,77.-€.

b) cláusula penal 9.200.-€, que son 9.000.-€ conforme al FD 12º.

Reclama PORTO CALPE a Rodolfo: las reparaciones necesarias cifradas en 12.987,41.-€ a ello debe añadírsele el IVA correspondiente (2.727,36) y los honorarios del técnico (7.500.-€) y el IVA (1.575.-€).Lo que hace un total de 24.789,77.-€.

Se aprecia solidaridad entre la constructora y el Sr. Rodolfo, dado que los defectos admitidos son susceptible de ser advertidos en las visitas que se giraban a la obra, y más aún cuando es posible percibirlo por cualquier persona lega en materia de construcción'

5) EN EL FALLO donde pone 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por PORTO CALPE SL frente a DEDIGAR TRATAMIENTO DE ESPACIOS SL y D. Rodolfo debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad solidaria de los codemandados en las ejecuciones deficientes en el hotel propiedad de la actora, subsiguientes a la mala ejecución y nulo/o deficiente control de la ejecución de la reforma contratada en su condición de constructora y dirección facultativa.

2.- CONDENAR Y CONDENO a: a) DEDIGAR a abonar a PORTO CALPE en la suma de: CSV:AJGEUCC4:SRUI645D:GQY9HT7Y URL de validación:https://www.tramita.gva.es/csv-front/index.faces?cadena=AJGEUCC4:SRUI645D:GQY9HT7Y

VEINTISIETE MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (27.125,66.-€), solidariamente con el Sr. Rodolfo, más los intereses legales.

NUEVE MIL EUROS (9.000.-€) por la aplicación de la cláusula 10ª del contrato, más los intereses legales.

b) D. Rodolfo a abonar a PORTO CALPE la cantidad de VEINTISIETE MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (27.125,66.-€), solidariamente con DEDIGAR, más los intereses legales.

3.- ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Rodolfo del resto de pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

DEBE PONER 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por PORTO CALPE SL frente a DEDIGAR TRATAMIENTO DE ESPACIOS SL y D. Rodolfo debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad solidaria de los codemandados en las ejecuciones deficientes en el hotel propiedad de la actora, subsiguientes a la mala ejecución y nulo/o deficiente control de la ejecución de la reforma contratada en su condición de constructora y dirección facultativa.

2.- CONDENAR Y CONDENO a: a) DEDIGAR a abonar a PORTO CALPE en la suma de:

VEINTICUATROMIL SETECIENTOSOCENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETECÉNTIMOS DE EURO (24.789,77.-€), solidariamente con el Sr. Rodolfo, más los intereses legales.

NUEVE MIL EUROS (9.000.-€) por la aplicación de la cláusula 10ª del contrato, más los intereses legales.

b) D. Rodolfo a abonar a PORTO CALPE la cantidad de VEINTICUATROMIL SETECIENTOSOCENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETECÉNTIMOS DE EURO (24.789,77.-€), solidariamente con DEDIGAR, más los intereses legales.

3.- ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Rodolfo del resto de pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación D. Rodolfo y DEDIGAR TRATAMIENTO DE ESPACIOS S.L., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 0106/2022 señalándose para votación y fallo el día 12-07-22.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal y como ha quedado configurado el objeto procesal tras las sucesivas acumulaciones acordadas, la sentencia de primera instancia resolvió la reclamación de honorarios del arquitecto técnico contra el dueño de un hotel que promovió la reforma de dos de sus plantas, la de este contra el primero y la constructora por deficiencias en el resultado y el retraso en la terminación, y la de esta última contra la segunda para obtener la devolución de las retenciones del precio pactadas, el pago de una de las facturas emitidas y otros conceptos relativos a trabajos realizados fuera del contrato, al precio de determinada grifería que finalmente no pudo ser instalada y de unos murales. Habiéndose presentado dos recursos de apelación, resulta que ninguno de ellos afecta a la estimación de la primera reclamación descrita, razón por la que no corresponde a esta resolución consideración alguna al respecto.

Los apelantes son el arquitecto técnico y la empresa constructora. Sostiene el primero que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) procede su absolución. En primer lugar, alega la improcedencia de su condena solidaria junto con el constructor y en segundo lugar aduce que las apreciadas en la obra son meras deficiencias de detalle. Añade a lo anterior que los repasos fueron impedidos por el dueño. Analiza las diversas deficiencias apreciadas en la sentencia, concluyendo que en todos los casos se trata de defectos de acabado o estéticos. Plantea también la improcedencia de la inclusión en la indemnización de los honorarios de un técnico, tanto por la cuantía reclamada, que considera exagerada con arreglo al valor de lo que hay que ejecutar, como por la entidad de los trabajos (con referencia a las ordenanzas del Ayuntamiento de Calpe). Finalmente, y dado que no se solicitaba la condena a la ejecución de las reparaciones como obligación de hacer, sino el pago de las cantidades correspondientes, considera las concedidas como exageradas, postulando el apelante que se atienda a los criterios expuestos en el informe pericial elaborado a su instancia.

Expuestas las pretensiones del apelante señor Rodolfo, la primera consideración que surge tiene que ver con su correlativa relevancia y la influencia que este aspecto va a tener en su resolución. En efecto, es primordial la cuestión sobre la responsabilidad del litigante, hasta el punto de que, de ser estimada, resultaría innecesario entrar a considerar el resto de los motivos (sin perjuicio de que, como se verá, alguno de ellos también será objeto del otro recurso de apelación).

Según el artículo 13 LOE correspondería al apelante, entre otras cosas, verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas, y dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013, recurso 540/2011, pone de relieve que en la materia de la que se trata lo fundamental es la calificación de los vicios o defectos observados; en el supuesto que resuelve estima que fue errónea y considera que no se trataba de meros elementos de terminación o acabado, de ahí que concluya que el director de la ejecución de la obra debe responder solidariamente de los apreciados. Se aprecia un criterio coincidente, por ejemplo, en la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Illes Balears de 2 de mayo de 2000, recurso 390/1999 y en la de la Sección 13ª de Barcelona de 19 de octubre de 2021, recurso 662/2020.

De esta manera se introduce una distinción que resultará fundamental para la resolución del recurso y que encuentra su apoyo normativo en el artículo 17 LOE, en tanto que se refiere en primer lugar a los daños de mayor entidad (apartados a y b) y después a los que afecten a 'elementos de terminación o acabado de las obras', respecto de los que no se alude 'a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación', sino solamente al constructor. Es significativo el empleo de la expresión 'también responderá' referida al este. En la misma línea argumental, se hace referencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, recurso 1.403/2017, a las funciones de 'supervisor de la ejecución material de la obra, sujeto en la misma medida a las previsiones del proyecto que a las denominadas normas y reglas de la buena construcción'.

Dicho lo anterior, en el fundamento jurídico noveno de la sentencia definitiva se califican todos los defectos que deben ser subsanados: (i) en ocho habituaciones la moldura no está totalmente pegada a la pared y se trata de pegar una tirita de madera, en tres habitaciones los felpudos no están en su sitio y la curvatura de la pared no es apreciable a simple vista; (ii) la pintura de las paredes en el encuentro con el techo debería ser recta, se trata de un defecto estético de mero acabado; (iii) mal pegado de vinilos de adorno de las paredes, es un defecto de mero acabado; (iv) ausencia de rodapié en el interior de la puerta de acceso a la habituación, es un hueco pequeño, en algunos casos de menos de un centímetro; (v) mal cepillado de una de las puertas de acceso a la habitación, da lugar a que entre luz; (vi) puertas de armarios que no cierran correctamente, es un defecto de acabado; (vii) deficiencias en detectores de humo, es defecto de acabado; (viii) rejillas descuadradas, es defecto estético, y (ix) pieza rota de revestimiento cerámico exterior, es defecto de acabado que no figura en el informe pericial encargado por la dueña del hotel.

Con arreglo a lo expuesto en los párrafos anteriores, la conclusión que se alcanza es conforme a la pretensión del recurrente porque, en primer lugar, se estima que dentro de su función de supervisión de la ejecución material no tuvo posibilidad de detectar las cuestiones a las que se ha hecho mención. Además de no tener ninguna repercusión en la habitabilidad y seguridad del edificio, la relevancia de la mayoría de ellas es meramente estética, con lo cual su encuadre dentro de las normas y reglas de la buena construcción a las que alude la jurisprudencia es bastante dudoso porque queda sujeta a los criterios del dueño de la obra (téngase presente llegados a este punto que dicha parte había dejado sin pagar una parte del precio pactado y ejercita sus acciones frente a la reclamación que le efectúa la constructora). Obviamente, no se comparte la única mención concreta que a la responsabilidad del arquitecto técnico se dedica en la sentencia; en el fundamento jurídico decimotercero se hace referencia a que los defectos admitidos eran susceptibles de ser advertidos en las visitas que se giraban a la obra y por cualquier persona lega en construcción. Sin embargo, solamente hay que analizar las fotografías que acompañan a los informes periciales, especialmente al del señor Desiderio, para disentir de lo primero. En la mayor parte de las ocasiones se trata de imágenes ampliadas y se hace preciso que se marquen los lugares en los que se produce el desperfecto.

Junto a lo que se acaba de argumentar, existe otra razón que abunda en la tesis que se mantiene acerca de la falta de responsabilidad del profesional. Como resulta de la prueba practicada en el juicio, no se le dio intervención alguna en el proceso de revisión de defectos de acabado que siguió la suscripción del certificado final de obra. Sin contradecir a las declaraciones del legal representante de la propietaria de la obra ni a la de la encargada, la del testigo señor Jesús Carlos resulta muy clara en lo que concierne a la forma en la que se llevaron a cabo los repasos, estando abierto el hotel y con previa coordinación de su director con la señora Dolores, sin mención a que se recabase el criterio del director de la ejecución y como exponente del ámbito contractual en el que se desarrollaba la situación. En el Libro de Órdenes y Asistencias aportado como documento 2 de su contestación a la reconvención en el juicio ordinario 1.752/2014, la última anotación se practica el 3 de marzo de 2014 y en ella se indica que la obra había finalizado completamente en las dos plantas y que se procedía a librar certificado de final.

En definitiva, se estimará el primer motivo de recurso de apelación y, en su virtud, será absuelto el apelante de las pretensiones ejercitas en su contra con la consiguiente imposición, por lo que a él respecta, de las costas de la primera instancia a la demandante en el juicio ordinario 59/2015 del Juzgado de Primera instancia nº 9 de Alicante, acumulado al presente (debiendo tenerse en cuenta también que en el otro juicio ordinario, antes mencionado, hubo de contestar a la reconvención planteada en su contra).

SEGUNDO.- Dedigar Tratamiento de Espacios SL plantea en su recurso cuestiones que atañen tanto a la desestimación parcial de su demanda como a la estimación parcial de la planteada por la propietaria del hotel. Así, se opone a la desestimación de su pretensión de que le paguen el importe de las retenciones y es contraria a la apreciación de indemnización por retraso. A respecto argumenta que no se pudieron terminar los repasos hasta el 30 de abril por imposición del hotel y que el certificado final de obra estaba hecho en marzo. También se muestra contraria a que se admitan las valoraciones del perito de la adversa y solicita que se ponderen como petición subsidiaria. En términos generales, achaca a la sentencia que no se justifique por qué se opta por una valoración u otra. Discute también la inclusión de los honorarios del técnico tanto porque no son necesarios como porque al reducirse el importe de la obra deberían ser menores en proporción.

En lo que atañe a su demanda, se opone a la solución dada a los fotomurales y aduce que el dueño del hotel estaba de acuerdo y no se quejó. Sobre la grifería se sostiene que fue encargada por el dueño del hotel (para que saliese agua fría al principio) pero como había que ponerlos al lateral del lavabo se salía el agua y hubo que cambiarlos, por lo que considera que no es de su responsabilidad.

En fin, se denuncia error de cuenta para determinar el importe de la reparación de las deficiencias.

Respecto a la estimación parcial de su demanda, plantea el demandante varias cuestiones. En la que atañe a la devolución de la retención pactada en garantía de la correcta ejecución del contratista, son varios los aspectos que comprende (existencia de un error de la determinación de la indemnización de los defectos, determinación de la cuantía de las reparaciones), los cuales, por su relación con las pretensiones de la adversa deben estudiarse junto con otros motivos de recurso. En todo caso, debe tenerse presente que la retención de una parte del precio que debía ser abonado conforme fuese avanzando la obra y su destino en caso de existencia de desperfectos están previstas en las estipulaciones quinta y undécima del contrato aportado por las partes.

En cuanto a la reclamación que se efectúa por el mayor coste producido por el cambio de una grifería que, si bien se acomodaba al encargo del cliente en que aseguraba la salida de agua fría en el primer momento, no tuvo un buen resultado de funcionamiento en la práctica. La Sala comparte los razonamientos expuestos en la resolución apelada para desestimar esta pretensión puesto que dentro de la labor del contratista está la aplicación de las soluciones técnicas que requiera el cumplimiento del encargo. Ha de presumirse que dispone de los medios técnicos y conocimientos necesarios para ello y si, como ocurre en este caso, la elegida tiene algún inconveniente que imposibilita su aplicación práctica, no debe transmitirse a la otra parte del contrato la responsabilidad que le corresponde.

En el mismo sentido por lo que concierne al reparto de responsabilidad en relación con los fotomurales. Con acierto se tiene en cuenta que se trata de la equipación de un hotel con arreglo a una imagen corporativa concreta y, por otra parte, que el esmero en el acabado forma parte del servicio que se desea prestar a los futuros clientes. No hay motivo para poner en duda ambas consideraciones, como tampoco que la solución finalmente adoptada por la constructora presentaba algún tipo de deficiencia; y, por otra parte, que la dueña de la obra había prestado su consentimiento a la colocación del primer mural y después se opuso abiertamente a la ejecución del resto.

Pasando a los motivos de recurso que tienen que ver estimación parcial de la reclamación económica planteada por la empresa dueña del establecimiento de hostelería, se opone la apelante a la aplicación de la cláusula décima del contrato, que establece las penalizaciones por retraso en la entrega de la obra. Es importante que se destaque que las partes habían pactado que en determinada fecha las habitaciones y zonas comunes cuya rehabilitación y reforma se contratan 'deben estar en disposición de ser utilizadas con normalidad por los clientes y trabajadores del hotel'. Partiendo de esta referencia, las declaraciones de los testigos, algunos empleados de la propia constructora, no dejan lugar a dudas acerca de que no ocurrió así, sino que hubieron de efectuarse reparaciones una vez que tuvo lugar la inauguración de las habitaciones remozadas (sobre esto ya se ha hecho algún comentario en el fundamento jurídico anterior). Así pues, también se considera correcta la argumentación que al respecto se hace en la resolución apelada, especialmente, por lo que se refiere a la fecha en la que se dieron por terminados los trabajos. Aunque se trate de rescatar una de las alegaciones del recuso del señor Rodolfo, que ha sido estimado íntegramente por otra razón, se hará mención a que no ha quedado debidamente acreditado que las reparaciones pendientes no pudieron llevarse a cabo por impedirlo los dueños del hotel, debiendo estarse a la prueba de que no se cumplió la fecha de entrega pactada y de que con posterioridad se realizaron repasos y reparaciones en las condiciones ya expuestas.

Se discrepa también de la apreciación de los desperfectos y, en general, de su valoración. Tal y como quedó delimitado el objeto del pleito en los escritos de alegaciones y en la audiencia previa, es innegable que junto con la existencia de incumplimientos contractuales estaba la procedencia de la cuantía que reclamaba la dueña de la obra, que no solicitaba la reparación a cargo de los demandados, pues optó por pedir una indemnización económica. No se puso en duda la posibilidad de esta solución reparatoria, de tal manera que a las partes les correspondía la carga de probar no solamente el primer aspecto, sino también el segundo. Resulta llamativo que el informe pericial del señor Anibal se limite a la evaluación de las obras ejecutadas y no plantee la otra cuestión (véanse las conclusiones expuestas en la página 28). Por consiguiente, a los efectos de la aplicación del artículo 348 LEC resulta que la señora Juzgadora hubo de optar entre las valoraciones contenidas en el informe del señor Aureliano y las de la señora Custodia. Del examen del informe de esta última se desprende que, como quiera que había sido nombrada por el litigante en el que concurre la circunstancia de haber sido director de la ejecución de la obra, se centra primordialmente en determinar su existió responsabilidad del mismo en los desperfectos. La jurisprudencia que interpreta el precepto de referencia se refiere a la sana crítica que debe presidir la valoración de las pruebas periciales, de tal manera que cabe que se opte por uno u otro de los criterios técnicos aportados o que se realiza una combinación de los de varios, siempre bajo la exigencia de una argumentación coherente con las reglas de lógica y el sentido común. No parece correcto proponer ahora una ponderación de las valoraciones atribuidas a cada reparación cuando se ha tenido oportunidad de presentar prueba que desvirtúe las de la adversa, sobre todo en el punto primordial que se refiere a su adecuación a los precios de mercado y a la entidad real de los daños. Así pues, las alegaciones del recurso no desvirtúan la argumentación de la sentencia de primera instancia en este punto.

Por otra parte, alegada la falta de acreditación de la responsabilidad sobre la rotura de una pieza cerámica de la fachada, no parece razonable exigir una prueba esmerada (por ejemplo, identificando al autor material o la fecha concreta en la que se produjo), cuando consta que se realizaron obras de cierta entidad dentro de la edificación. En definitiva, se confirmará todo lo relativo a la realidad y caracterización de los desperfectos, así como la valoración de su reparación.

En lo que sí se estimará el recurso en la alegada improcedencia de la inclusión en la indemnización de la cantidad de 7.500 euros en concepto de honorarios del técnico director de las obras de reparación (base sobre la que se pretende aplicar la cuota correspondiente del impuesto sobre el valor añadido). Ciertamente, concurren dos circunstancias que son puestas de manifiesto por los apelantes y que la Sala comparte. La primera es que se realiza por parte interesada una petición que se basa en un dictamen pericial que los calcula para una obra de reparación presupuestada en una cantidad bastante más alta que la finalmente fue reconocida en la resolución judicial. Y la segunda es que, tal y como se señala con acierto en primera instancia, se trata de reparaciones de detalle o mero acabado, respecto de las que es dudoso que sea precisa la elaboración de un proyecto técnico y la solicitud de licencia municipal. De esto se desprende la consideración acerca de que a la parte que ejerce la acción indemnizatoria le correspondía acreditar, no solamente la necesidad de la intervención técnica, sino también la procedencia del importe que reclama por este concepto. Ni que decir tiene que en las condiciones expuestas no se ha cumplido con la previsión contemplada en el artículo 217 LEC, por lo que el concreto pedimento del que se trata debe ser desestimado en este momento.

Determinar si, como sostiene la parte apelante, se incurrió en un error aritmético en la sentencia definitiva se revela como una labor ardua, entre otras cosas, porque se dictó un auto de aclaración que modificaba algunas de las partidas que deben ser tenidas en cuenta. En primera instancia se indicó que el valor de las reparaciones, excluida la pieza cerámica de la fachada valorada en 531 euros, ascendía a 12.456,41 euros. La apelante sostiene que el importe correcto es el de 10.300 euros y ofrece los sumandos siguientes: (i) desperfecto 2, 1.171,28; (ii) desperfecto 4, 4.799,04; (iii) desperfecto 5, 194,73; (iv) desperfecto 6 434,70+ 69,42; (v) desperfecto 7, 380,38; (vi) desperfecto 8, 1.593,90, y (vii) desperfecto 9, 656,95. Tras la comprobación efectuada en la sentencia y el auto de aclaración, la Sala considera correcto el cálculo propuesto por la parte recurrente porque, si bien es cierto que la cantidad de 69,42 ofrece alguna duda a la vista del tenor de ambas resoluciones, se trata de su inclusión, con lo cual no perjudica a la parte que reclama la indemnización. Así pues, sumadas las cantidades de 10.300 y 531, el importe de la indemnización ascenderá a 10.831 euros, más la cuota del impuesto del valor añadido, arrojando un total de 13.105,51 euros. Como quiera que por la estimación parcial del recurso no deben incluirse los honorarios del técnico y los impuestos correspondientes, en el apartado del fallo dedicado a la reclamación de Porto Calpe SL frente a Dedigar tratamiento de espacios SL la primera cantidad que corresponde en el apartado a) es la de 13.105,51 euros (a los que habrá que añadir 9.000 en concepto de indemnización por retraso).

Se observa en el fallo de la sentencia (párrafo 3º) que la cantidad de 27.125,66 euros en la que se cifra la indemnización por daños (posteriormente rectificada) se tomó en cuenta en el párrafo final del fundamento jurídico decimotercero para aplicarla a la retención de 17.000 euros y la factura impagada, y obtener la cantidad 17.036,68 euros que es objeto de condena en el párrafo segundo y que fue posteriormente rectificada. La Sala considera que cualquier duda que pudiera resultar en ejecución de sentencia deberá ser resuelta por el Juzgado de Primera Instancia. Lo que procede en este momento es acomodar la cantidad objeto de condena conforme a lo resuelto en segunda instancia, en la cantidad de 31.056,83 euros, resultado de restar 13.105,51 € a 17.000 € (3.894,49) y sumar la diferencia a favor de la constructora a la factura impagada de 27.162,34 €.

La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC) y que no se modifique lo acordado en materia de costas de las reclamaciones cruzadas entre Porto Calpe SL y Dedigar tratamiento de espacios SL.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rodolfo, representado por el Procurador Sr. Saura Saura, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, con fecha 8 de septiembre de 2021 (posteriormente aclarada por auto de 25 de noviembre), en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes particulares: en el párrafo tercero del fallo, número primero, eliminar la referencia a la existencia de responsabilidad solidaria de los codemandados en referencia al apelante y eliminar en el apartado segundo la letra b) el pronunciamiento de condena en su contra. El número tercero se deja sin efecto y se acuerda en su lugar que el señor Rodolfo queda absuelto de todas todas las pretensiones ejercitadas por Porto Calpe SL.

Todo ello manteniendo el resto de los pronunciamientos no afectados, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia e imponiendo a Porto Calpe SL las costas de la primera que correspondan al demandado que resulta absuelto (incluidas las que correspondan a su reconvención en los términos expuestos en el fundamento jurídico primero).

2. Que estimando en parte el recurso interpuesto por DEDIGAR TRATAMIENTO DE ESPACIOS SL, representada por el procurador señor Fernández Arroyo, contra la misma resolución citada, debemos revocarla en los siguientes particulares

A. En el párrafo segundo del fallo, primer guion, se sustituye la cantidad de 17.036,68 euros por la de treinta y un mil cincuenta y seis euros con ochenta y tres céntimos.

B. En el párrafo tercero del fallo, número 2, letra a), primer guion, se sustituye la cantidad de 24.789,67 euros por la de trece mil ciento cinco euros con cincuenta y un céntimos.

C. Todo ello sin perjuicio de la modificación del número 1 del mismo párrafo y de la eliminación del número 2, letra b) como consecuencia de la estimación del recurso presentado por el señor Rodolfo, y manteniendo el resto de los pronunciamientos no afectados (incluido el referido a las costas causadas en primera instancia por Porto Calpe SL y Dedigar Tratamiento de Espacios SL). No se hace especial pronunciamiento de las causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0106-22; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0106-22;indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.