Sentencia CIVIL Nº 304/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 257/2022 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00304/2022

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000257/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En OVIEDO, a veintitrés de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Derecho al Honor) nº 96/20, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Tineo, Rollo de Apelación nº257/22, entre partes, como apelante y demandante DON Modestorepresentado por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Rodríguez Ríos, como apelada y demandada LC ASSET 1 S.A.R.L.,representada por el Procurador Don Vicente Javier López López y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz Rodríguez Córdoba y EL MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Tineo dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de noviembre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Modesto frente a la entidad LC ASSET 1 S.A.R.L.

Con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Modesto y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Modesto se promovió demanda de juicio ordinario sobre tutela del Derecho al Honor contra la mercantil LC ASSET1 SARL. Señala el demandante que en el ámbito de la tramitación de gestiones relativas al consumo empezó a tener ciertas trabas para la concesión de las mismas, descubriendo que sus datos habían sido incorporados en los llamados ficheros de solvencia patrimonial, por ello solicita el acceso a tales datos ante los ficheros de insolvencia y así en abril de 2.020 se solicita información al fichero Asnef Equifax que contesta el 6 de abril de 2.020 señalando que la entidad que había informado y solicitado la inclusión era la demandada, siendo la fecha de alta la de 19 de febrero de 2.020 y el importe de la deuda el de 4.119,50 €. Que el actor no tiene conocimiento de mantener con la citada mercantil ningún tipo de deuda y, que además ha sido incumplido el requisito del requerimiento de pago estimando que no concurren los requisitos exigidos en la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal de que la deuda sea cierta, líquida, vencida y exigible, que la deuda no tenga una antigüedad superior a seis años y que se ha incumplido con la comunicación del requerimiento previo de pago, con explícita advertencia sobre la inclusión de los datos del tercero en un fichero de solvencia patrimonial y se citan al respecto diversas sentencias, señalando que se debe poder acreditar la fecha de la emisión de la comunicación, es decir, se debe poder acreditar sin lugar a duda la fecha de emisión de la comunicación en el resto de la documental asociada a dicha comunicación, señalando que si se confía en un tercero de confianza como figura contemplada según la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico se debe poder acreditar la identificación plena de las personas físicas que representen a dicho tercero de confianza imparcial, que el perjuicio causado por la inclusión de los datos es la exposición del dato del demandante a todos aquellos terceros que pudieran haber consultado el mismo, que la divulgación y conocimiento está expuesto a terceros, entre ellos los empleados de las entidades que pudieran haber consultado los datos y luego existe el problema de la permanencia en el fichero de solvencia. Señala el actor que la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia no ha sido precedido del necesario preaviso y se han incumplido las exigencias legales artículos 4, 20 y concordantes de la Ley de Ordenación de Protección de Datos 3/2018 de 5 de diciembre de 2018, así como los artículos del Reglamento de Desarrollo de la Ley orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, concretamente los artículos 8.5 y 38, 39 y 43 del reglamento citado. Con base en estos hechos, con cita de la normativa mencionada y de abundantes resoluciones judiciales se solicita se dicte sentencia en la que se declare que se reconoce la vulneración del Derecho al Honor a la parte actora Don Modesto; se declare que la demandada mantuvo indebidamente en los registros de solvencia patrimonial Asnef Equifax datos relativos al demandante; se declare la intromisión ilegítima en el honor y la intimidad de Don Modesto por parte de la demandada, se condene a la demandada al pago de una indemnización por daño moral genérico causado al actor de 4.000 €; que la demandada para reparar el daño causado tendrá que realizar todos los actos necesarios para excluir a la parte actora de cualquier fichero de morosos en la que sea incluido de manera indebida y se encuentre inmerso a día de hoy, hecho que ha incidido directamente en la vulneración del Derecho al Honor que se pretende reparar condenando a la demandada al pago de los intereses legales correspondientes y a las costas del procedimiento.

Por su parte la entidad demandada sostiene que la deuda es cierta, vencida y exigible; que en fecha 25 de noviembre de 2.019 la demandada adquirió a Bankinter Consumer Finance SAU un derecho de crédito como consecuencia del contrato número NUM000, junto con otros muchos derechos de crédito en una operación de cesión de crédito globo, operación que se llevó a cabo ante el Notario de Madrid Don Manuel Richi Alberti el mismo día con el número 4.220 de su protocolo. Del examen del contrato que se aporta por el demandado se infiere la existencia del contrato referido concertado el 27 de abril de 2.016 por el actor, con la entidad anteriormente citada. En ese contrato se consignan los datos del actor, coincidiendo la dirección como lugar de domicilio la misma que se establece en el escrito de demanda es decir CALLE000 NUM001 NUM002. Asimismo se señala que en la cláusula novena del contrato se dispone que las partes acuerdan expresamente que toda la información y liquidación de operaciones relativa a la tarjeta o tarjetas de la que es titular se le puede comunicar a través de Internet, concretamente en teléfono de clientes cuya numeración se proporciona, señalándose que el titular deberá comunicar a la entidad por escrito o con el teléfono para clientes cualquier cambio de domicilio, teléfono, correo electrónico, cuenta social o cualquier otro dato que difiera de los facilitados a la entidad así como cualquier circunstancia que modifique su solvencia o la de los titulares de las tarjetas adicionales añadiendo que asume el cliente las responsabilidades que puedan derivarse del incumplimiento de tal obligación y en consecuencia del mantenimiento inexacto de datos en los ficheros de los prestadores de servicios sobre solvencia patrimonial y de crédito. E igualmente acota con el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, disponiéndose la exigencia de los requisitos a los que hicimos referencia en líneas precedentes, señalando la parte demandada que dicha normativa tan solo establece la obligación de realizar el requerimiento de pago y que el artículo 39 establece que se deberá advertir al deudor de la inclusión de sus datos en los registros de deudores en caso de no abonar la deuda. En cumplimiento de lo anterior se acompaña el requerimiento de pago y la documental que acredita su envío por terceros de confianza a los efectos de poder certificar su generación y envío, por ello los requisitos se cumplieron en el presente caso: se alega por la parte demandada que habiendo cumplido lo establecido en el artículo citado no puede hablarse de intromisión ilegítima en el honor del actor y ello con independencia de que éste niegue haber recibido la comunicación hecho del que esta parte discrepa pues como consta en autos la dirección que el mismo actor manifestó válida para notificaciones al Juzgado es la misma que aparece en el contrato y la misma que aparece en las cartas remitidas.

Por la parte demandada se aporta el certificado de cesión suscrito tanto por Bankinter Consumer Finance como por la demandada en el que se certifica que conforme al contrato de compraventa de una cartera de créditos sin garantía real, suscrito por el cedente y el cesionario el 25 de noviembre de 2.019 se formaliza un Documento Público con esa misma fecha ante el Notario de Madrid Don Manuel Richi Alberti el cedente cedió al cesionario determinados derechos de créditos derivados de operaciones y contratos suscritos con sus clientes entre los que se encuentra el correspondiente al contrato número NUM000 y vinculado a dicha operación siendo el titular Don Modesto, quien intervino en el contrato como tal, consignándose su NIF y se añade que el anterior derecho de crédito ha sido cedido al cesionario debiendo ser considerado el cesionario como el titular de dicho derecho de crédito desde el 25 de noviembre de 2019; igualmente se señala y se aporta un certificado de Bankinter Consumer Finance señalando la existencia en una cuenta de la entidad de la que es titular el actor de una deuda que a fecha 25 de noviembre de 2.019 es de 4.119,50 € desglosando nominal, intereses y comisiones; igualmente se ha aportado a autos un oficio de Servirform S.A. en el que la referida entidad manifiesta que con fecha 27 de diciembre de 2.019 se recibió el fichero de cartas-cuya numeración detalla remitido por Equifax, con un total de registros de 51.957, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar La de referencia NT 19 1 21003318 y última comunicación a procesar la de referencia NT 1912 0 99 7039. Que sobre dicho fichero y en dicha fecha se realizó el proceso informático de generación y segmentación de 51.957 comunicaciones de la demandada. Que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NT 1912 1033886 dirigida a Modesto con domicilio en CALLE000 NUM001 NUM002, 33870 Tineo, Asturias. Dicha comunicación se generó, imprimió y ensobró sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento, poniéndose a disposición del Servicio de envíos postales para su posterior distribución en el albarán número NUM003, un total de 51.957 comunicaciones y se concluye certificando que la generación impresión y puesta en el servicio de envíos postales el día 30 de diciembre de 2.019 de la comunicación con el número de referencia señalada dirigida a Modesto con el domicilio ya referido adjuntándose copia de la comunicación enviada. Pues bien, en esa comunicación de fecha 23 de diciembre de 2.019 tras señalar que el actor había formalizado con Bankinter Consumer Finance una operación financiera con el número NUM000. Al día 25 de noviembre de 2.019 su deuda por el crédito ascendía a 4.119,50 euros sin perjuicio de los intereses, gastos y comisiones que se hubieren devengado. Que el vendedor ha cedido a la demandada sociedad, constituida el 10 de marzo 2.015 el crédito en virtud de un contrato de compraventa de una carretera de créditos elevado a público el 25 de noviembre de 2.019 ante el Notario de Madrid Don Manuel Richi Alberti bajo el número 4.220 de su Libro Registro de Operaciones. Se señala que como consecuencia de lo anterior desde la fecha de esta comunicación, cualquier pago deberá realizarlo al comprador en la cuenta que se detalla. Igualmente se consigna que el vendedor ha cedido al comprador la información y datos personales que el actor había facilitado con el crédito. Y finalmente concluye que en virtud de lo anterior por la presente, el comprador le requiere al pago de la cantidad adeudada, informándole de conformidad con lo establecido en el artículo 20.1. E de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de Derechos Digitales, que en caso de no atender al presente requerimiento de pago el comprador podrá incluir sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito gestionado por las siguientes entidades: Asnef-Equifax y Experian Buro de Crédito S.A., la misiva aparece firmada por Bankinter Consumer Finance y por la demandada además de un tercero que es Link Finanzas y ello porque el comprador comunica al actor que se ha designado a esta sociedad como entidad encargada de la gestión del cobro del crédito; igualmente se aporta el albarán de entrega siendo la referencia la NUM003, certificando Equifax que a la fecha de la presente no consta que la carta de notificación de requerimiento previo de pago generada en Equifax en fecha 27 de diciembre de 2.019 procesada por el prestador de servicios Serviform con fecha 27 de diciembre de 2.019 y puesta a disposición del Servicio de Envíos Postales con fecha 30 de diciembre de 2019 dirigida a Modesto con la dirección referida haya sido devuelta por motivo alguno.

La Juzgadora 'a quo', tras señalar los términos del debate la normativa y requisitos de aplicación entre los que cita la advertencia de inclusión en el fichero que establece la cláusula 11 del contrato, así como la prueba practicada y tras acotar con una sentencia de esta Audiencia Provincial de 15 de marzo de 2.021 de la Sección 6ª en la que se señala que en cuanto a la forma del requerimiento no se exige uno especial siendo en consecuencia válido cualquiera que permita su debida acreditación atendiendo a criterios de normalidad por lo que se considera plenamente eficaz el llevado a cabo mediante carta, telegrama o telefax y aunque tiene naturaleza recepticia no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos su recepción e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor en el sentido de que la recepción sea posible y solo depende de la misma y solo depende la misma de la actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla de modo que si no lo hace estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito. Otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento y por tanto ajena al acreedor bien entendido que bastará acreditar que el destinatario tuvo a su disposición la comunicación remitida de adverso y podría haberla recibido si esta hubiera sido su voluntad. Por todo ello concluye desestimando la demanda. Frente a esta resolución interpuso el actor recurso de apelación

SEGUNDO.-Por la parte apelante se denuncia error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación de las normas en relación con la doctrina jurisprudencial en la materia, se considera que no existe una deuda cierta vencida líquida y exigible pues lo que se aporta es un certificado de deuda relativa a un contrato cuya identificación no se correlaciona con contrato suscrito por el actor con la entidad Bankinter. Alegación que no es compartida por la Sala pues de los autos se infiere la existencia del contrato entre Bankinter Consumer Finance y el actor y la cesión de ese crédito de la referida entidad bancaria a la demandada; así mismo se señala la inexistencia de requerimiento previo de pago a la inclusión en ficheros de morosidad se cita al respecto diversas resoluciones judiciales. Tales manifestaciones no son compartidas por la Sala a la vista de la documental aportada expuesta en líneas precedentes y de la argumentación de la sentencia recurrida y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2.022 declaro: ' Se alega por el recurrente que en la sentencia de apelación no se entra a valorar adecuadamente el requerimiento previo de pago advirtiendo de la inminente inclusión en el fichero de morosos. Entiende el recurrente que no ha quedado acreditada la recepción del requerimiento previo de pago.

En sentencias 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020 , 5437 ), y 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022, 158), se analizó la cuestión sobre ficheros de solvencia patrimonial, recordando la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previo a la inclusión en el correspondiente fichero.

En la misma línea la sentencia 81/2022, de 2 de febrero (RJ 2022, 625), pero concluyendo que puede haber otros medios alternativos, complementarios y fiables de los que pueda deducirse la recepción.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se han respetados los arts. 38.1 . y 39 del RDLOPD y el art. 9.3 de la LO 1/1982 , en cuanto se concluye que el requerimiento se ha efectuado debidamente, deducido de la remisión por correo ordinario sin devolución, complementado por correo electrónico designado en el contrato y llamadas telefónicas, reconocidas por el demandante'.

En la sentencia del Tribunal Supremo mencionada por la sentencia de 30 de mayo de 2022, de 10 de diciembre de 2021 se alega: 'En efecto, es doctrina jurisprudencial la que establece que la inclusión indebida de una persona, en un registro de insolvencia, afecta a su derecho fundamental al honor, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) ; toda vez que la atribución de la condición de 'moroso' genera una negativa valoración social, que atenta a la dignidad de la persona, menoscaba su fama y lesiona la autoestima, y así nos hemos pronunciado, sin fisuras, desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril (RJ 2009, 3166), del pleno de la Sala.

No obstante, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD (RCL 1999, 3058) en adelante), aplicable en la resolución de este recurso, admite, en su art. 29.2 , el tratamiento de datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés; pero, como es natural, la inclusión en un fichero de tal naturaleza está normativamente condicionada al cumplimiento de los correspondientes requisitos legales.

Esta observancia estricta de las prevenciones normativas exigidas guarda íntima relación con lo dispuesto el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 (RCL 1982, 1197), sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...'. De lo establecido, en tal precepto, se obtienen dos inmediatas consecuencias, la primera que la actuación 'autorizada por la ley' ampara la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias; mientras que, por el contrario, la ilegitimidad de la inclusión, por no respetarse los requisitos legales que la condicionan, afecta peyorativamente al núcleo tuitivo de tal derecho fundamental.

Con base en las premisas expuestas, esta Sala ha exigido el cumplimiento riguroso de los requisitos legales para legitimar una intromisión de tal naturaleza, en el núcleo de un derecho de rango constitucional como es el honor, que ha de estar especialmente protegido y tutelado por los tribunales, aun cuando se parta de la base cierta de que no existen derechos absolutos que no puedan ser limitados por la confluencia de otros intereses legítimos concurrentes.

Es pertinente recordar, ahora, lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo (RJ 2013, 2587), reproducida por la sentencia 740/2015, de 22 diciembre (RJ 2016, 29), conforme a la cual:

'La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman'.

En este sentido, el art. 29.4 LOPD establece que '[...] sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.

Por su parte, los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RCL 2008, 150), al desarrollar el art. 29 LOPD , exigen, para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Fijadas pues las coordenadas legales comunes a los motivos de casación interpuestos, nos adentramos en el análisis de los mismos, para determinar si son conformes a derecho y, por lo tanto, si la sentencia (JUR 2021, 168435) de la Audiencia debe ser casada.

TERCERO.-

Examen del primero de los motivos de casación

Se fundamenta en la infracción de los arts. 4.1 y 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal, en relación con el art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RCL 2008, 150), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, al otorgar al acreedor la facultad de anotación de los datos del deudor en ficheros de insolvencia solo cuando '[...] sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado'.

En definitiva, se entiende que la escasa cuantía de la deuda no permite apreciar la insolvencia del deudor. No podemos compartir tal argumento.

Hemos declarado en las sentencias 740/2015, de 22 de diciembre (RJ 2016 , 29 ) y 671/2021, de 5 de octubre (RJ 2021, 4457), en relación con la inclusión de datos personales demostrativos de una situación de insolvencia en un fichero de morosos, que si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

En el mismo sentido, la sentencia 562/2020, de 27 de octubre (RJ 2020, 4169), citada por la sentencia 62/2021, de 8 de febrero (RJ 2021, 342), declaró que:

'Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo (RJ 2018, 1151), sobre el llamado 'principio de calidad de datos', en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

Ahora bien, en este caso, la deuda es líquida, vencida y exigible, sin que la misma se cuestione o esté en litigio. La circunstancia de que sea de escasa cuantía no cercena el derecho de inclusión en el fichero, que ampara también los incumplimientos injustificados voluntarios.

CUARTO.-

Análisis del segundo motivo de casación

Este motivo se fundamenta en la infracción del art 38.1.b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RCL 2008, 150), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058), de protección de datos de carácter personal, al haber transcurrido más seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

Tampoco debe ser estimado, pues las deudas son de enero y febrero de 2014, la demanda se interpone en el año 2018, fecha en la que se constituyó la litispendencia conforme al art. 410 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , que es la situación que debe ser contemplada; por consiguiente dicho requisito temporal no ha sido infringido.

QUINTO.-

Decisión sobre el tercero de los motivos de casación

5.1 Planteamiento de dicho motivo

El motivo se fundamenta en la infracción del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RCL 2008,150), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999,3058), de protección de datos de carácter personal, al considerar que existió requerimiento de pago previo a la anotación en el fichero.

En la formulación de este motivo, se consideran incumplidos los requisitos del requerimiento previo del precitado art. 38 del Reglamento de la LOPD , en la concreta forma en que fue practicado, avalada por las sentencias del Juzgado y la Audiencia, si bien ésta última en su fundamentación por remisión; lo que conforma una cuestión de valoración jurídica sobre la que ya se pronunció este tribunal en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020, 5437), invocada en el recurso.

Con ello, no cuestionamos la valoración probatoria de instancia, que se fundamenta en la documental practicada al respecto, consistente en los documentos cuatro y cinco de la contestación, sino que juzgamos si el requerimiento llevado a efecto, tal y como fue practicado, guarda las mínimas exigencias legales para considerar cumplido tan esencial requisito, lo que constituye una cuestión de naturaleza jurídica y no fáctica, propia del recurso de casación.

5.2 El requerimiento del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre .

Al abordar el conocimiento de los distintos recursos de casación interpuestos, en casos similares al presente, hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre dicho requisito tuitivo de la inclusión de los datos personales en registros de insolvencia.

En tal función jurisdiccional, destacamos reiteradamente la transcendencia de dicho requerimiento, con las advertencias del art. 39 de dicha disposición reglamentaria, como mecanismo para evitar que inclusiones derivadas de meros errores ajenos a la persona a la que se atribuye la condición de morosa, desconocimiento de los incumplimientos atribuidos u otras circunstancias de similares características, determinen que los datos de un individuo se incorporen a un registro de tal clase, con las consustanciales repercusiones negativas que ello trae consigo. Comunicación que, por otra parte, tampoco es baladí, en tanto en cuanto posibilita el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, reconocidos en la normativa de protección de datos.

Expresión de la jurisprudencia, al respecto, la encontramos, entre otras muchas, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril (RJ 2019, 1746 ); 422/2020, de 14 de julio (RJ 2020, 2491 ) o 592/2021, de 9 de septiembre ( RJ 2021, 4020), que reproducen la sentencia 740/2015, de 22 diciembre (RJ 2016, 29), que señala:

'Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia (JUR 2014, 203877) recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.

'No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

De igual forma, la sentencia 245/2019, de 25 de abril (RJ 2019, 1746), proclama que:

'No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia (AC 2018, 1316) recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento [...] Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas'.

5.3 Estimación del recurso

Pues bien, procede ahora examinar si se cumplen los requisitos del requerimiento con fundamento en los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, en los que se basan Juzgado y Audiencia, para considerarlos observados.

Pues bien, con respecto a la deuda de 74,61 euros, formaba parte de una remisión de 61.131 cartas, y consta que el requerimiento fue devuelto con la indicación desconocido/a. Se acompaña copia de la carta remitida.

El segundo requerimiento, se corresponde con la deuda de 45,53 euros, fue igualmente enviado a través de una empresa contratada al respecto. En esta ocasión, se indica que estaba comprendido en un envío de 29.738 cartas. A diferencia del supuesto anterior, en el que se aporta copia del requerimiento remitido, en este caso, no se hace, con lo que se desconoce el concreto contenido de la carta enviada a los efectos de determinar si se cumplen las advertencias legales, que condicionan la incorporación al fichero. Se manda a la misma dirección que la carta anterior, con escasa diferencia temporal. Se certifica que no se tiene constancia de que haya sido devuelta por los servicios postales, mientras que, en la otra carta, figura como desconocido en las mismas señas.

Este mismo tribunal, en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020, 5437), señaló:

' Esta Sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero (RJ 2013, 1835), entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia'.

Por lo expuesto en líneas precedentes se considera que en el presente caso se ha cumplido con los requisitos legales por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Modesto contra la sentencia dictada en fecha nueve de noviembre de dos mil veintiuno por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Tineo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.