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09/02/2023
Sentencia Civil Nº 305/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 289/2007 de 29 de Junio de 2007
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Junio de 2007
Tribunal: AP Alicante
Ponente: CATURLA JUAN, ENCARNACION
Nº de sentencia: 305/2007
Núm. Cendoj: 03065370092007100288
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 289/07
Juzgado de Primera Instancia nº 3 Elche
Autos de Juicio Ordinario nº 954/05
SENTENCIA Nº 305/07
Iltmos. Srs.
Presidente: D. Julio Calvet Botella.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la Ciudad de Elche, a veintinueve de junio de dos mil siete.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 954/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Livenia
Stay, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra.
Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr. Martín del Pozo, y como apelada la parte demandante D. Lucio , Dª
Natalia y Doña Antonia , representados por el Procurador Sra. Fenoll Sala y defendidos por el
Letrado Sr. Campillo Alhama.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 954/05, se dictó Sentencia con fecha 27/10/06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Natalia, Doña Antonia y D. Lucio, representados por el procurador de los Tribunales Sra. Fenoll Sala, contra Livenia Stay, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sevilla Segarra, debo acordar y acuerdo la resolución del contrato suscrito entre las partes en fecha 24/11/03 por incumplimiento del demandado y debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar a los actores la cantidad de 91.072,36 euros para la ejecución de las reparaciones necesarias , más los intereses legales.
Respecto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 289/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/5/07.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia de fecha 27 de octubre de 2006 por la que se estima en parte la demanda formulada por Dña. Natalia, Dña. Antonia y D. Lucio frente a la mercantil Livenia Stay S.L. y declara la Resolución del contrato suscrito entre las partes en fecha 24.11.03 por incumplimiento del demandado, condenando a la referida mercantil a abonar a los actores la suma de 91.072'36 ?, para la ejecución de las reparaciones necesarias; se alza en apelación la mercantil demandada interesando se revoque la referida Sentencia y se declare la nulidad de la misma mandando retrotraer el procedimiento al momento en que se produjeron las vulneraciones o subsidiariamente se declare la nulidad de la prueba documental practicada dejándola sin efecto alguno, concretamente solicita las siguientes causas de nulidad: 1º por infracción de las normas de procedimiento que causan indefensión consistente en la admisión de dos documentos aportados por la parte actora en la Audiencia Previa, que entiende debieron aportarse junto a la demanda y de los que no se le dio traslado en el citado acto, no dándosele la posibilidad de impugnarlos, con vulneración de lo dispuesto en los art. 265.1, 269 , 272 y 273 y ss. de la LEC. 2º por basar la Sentencia en dictámenes periciales que fueron inadmitidos como tales y admitidos como documentos y testificales y por falta de motivación de la Sentencia que produce indefensión con infracción del art. 218 LEC, interesando en ambos casos la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a dictar Sentencia. 3º por indebida denegación de la prueba de dictamen pericial propuesta por la apelante. Alega igualmente como causas de apelación el litisconsorcio pasivo necesario con los técnicos redactores del proyecto y la dirección facultativa de las obras, así como la falta de legitimación pasiva respecto de determinados vicios que se pretenden de contrario, considerando infringido el art. 416.3 LEC . Alega incumplimiento de la obligación de sometimiento previo de las discrepancias en la ejecución de la obra a la Dirección Facultativa. Alega igualmente el error en que incurre el Juzgador de instancia al aplicar simultáneamente los efectos de dos acciones distintas y no discriminando los distintos defectos apreciados ni el responsable de cada uno de ellos, llegando a la conclusión de que no son vicios ruinógenos , existiendo error en la apreciación de las pruebas, pues ni procede la Resolución por cuanto entiende que el contrato se encuentra cumplido ni los vicios pueden ser calificados de ruinógenos, procediendo a analizar cada uno de ellos, considerando que la mayoría o son insignificantes o habría prescrito su reclamación o se debería reducir el importe fijado para su indemnización por ser de fácil reparación y evitar así un enriquecimiento injusto , entendiendo que al quedar excluida la indemnización por el defectuoso replanteo del chalet , debe reducirse la indemnización que se fija en el apartado 3.1 del informe de la actora por importe de 850 ?. Niega igualmente que deba ser abonado gastos generales o beneficio industrial, así como el I.V.A.. Por último alega improcedencia de la condena de carácter dinerario por cuanto que entiende debe prevalecer la "restitutio in natura" para evitar el enriquecimiento injusto. Frente al extenso recurso de apelación se opone la parte demandante apelada a cada una de las referidas pretensiones.
SEGUNDO.- Pretende por tanto la parte apelante en primer término se declare la nulidad de la Sentencia de instancia mandando retrotraer el procedimiento al momento en que se produjeron las vulneraciones o subsidiariamente se declare la nulidad de la prueba documental practicada dejándola sin efecto alguno, concretamente solicita las siguientes causas de nulidad: En primer término, por infracción de las normas de procedimiento que causan indefensión consistente en la admisión de dos documentos aportados por la parte actora en la Audiencia Previa, que entiende debieron aportarse junto a la demanda y de los que no se le dio traslado en el citado acto, no dándosele la posibilidad de impugnarlos, con vulneración de lo dispuesto en los art. 265.1, 269, 272 y 273 y ss. de la LEC. Sin embargo dicha alegación no puede merecer favorable acogida , por cuanto que de la referida documental aportada en la audiencia Previa, lo que es posible a tenor de lo dispuesto en el art. 265.3 LEC, se dio traslado en tal acto a la parte demandada, quien tuvo en ese momento conocimiento de los referidos documentos , así como de la testifical solicitada para su ratificación; no oponiendo en dicho momento procesal, que era el adecuado, por el letrado que pretende ahora la nulidad, alegación alguna dirigida a que por el Juzgador se denegase la admisión de la referida prueba , ni impugnó los referidos documentos; pero ni tan siquiera cuando el Juzgador procedió a admitir la misma (art. 429.2 LEC ), interpuso recurso de reposición contra su admisión (art. 285 LEC ), en consecuencia no se aprecia causa de nulidad alguna susceptible de producir indefensión.
En segundo término pretende la nulidad por basar la Sentencia en dictámenes periciales que fueron inadmitidos como tales y admitidos como documentos y testificales y por falta de motivación de la Sentencia que produce indefensión con infracción del art. 218 LEC, interesando en ambos casos la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a dictar Sentencia. Pretensión ésta que tampoco puede ser acogida , la primera por cuanto que como ya tuvo esta Sala ocasión de señalar en el Auto de 13 de marzo de 2007, dictado en este mismo rollo , la ausencia de la manifestación prevista en el art. 335.2 de la LEC en el informe pericial, constituye un requisito subsanable, que fue efectivamente subsanado en el acto de juicio, cuando a preguntas del Juzgador el perito formuló el correspondiente juramento; y lo mismo debemos decir respecto del dictamen pericial propuesto por la apelante, en cuanto que el perito prestó juramento en el acto de juicio , quedando subsanado el defecto y llevándose a cabo la oportuna pericial, en este mismo sentido se pronuncian SAP de Valladolid de 3.10.02 , SAP de Orense de 12.2.04, SAP de Madrid de 7.2.06 y SAP de Cáceres de 20.4.06 ..
Por último, en cuanto a la nulidad pretendida por falta de motivación de la Sentencia que produce indefensión, debemos señalar que como ya venía estableciendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998, de 2 junio de 1998 , "conviene destacar , en primer lugar , cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se (decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 [RTC 199114 ]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla (S.S.T.C. 28/1995 [RTC 199528] y 32/1996 [ RTC 199632 ]) (SS.T.C. 66/1996 [RTC 199666], fundamento jurídico 5.°, y 115/1996 [RTC 1996115 ], fundamento jurídico... En particular , hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada (SSTC 174/1987 [RTC 19871741, 146/1990 [RTC 1990146], 27/1992 [RTC 199227], 11/1995 [RTC 199511], 115/1996, 105/1997 [RTC 1997105], 231/1997 [RT.C. 1997231] o 36/1998 [RTC 199836]." Así mismo la STS de 5 de octubre de 2006 dispone que "Como señala la reciente Sentencia de 31 de mayo de 2006, con cita de la de 9 de diciembre de 2005 , la motivación de las Sentencias no es sólo una exigencia de legalidad ordinaria -art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - sino que es también un mandato constitucional -art. 120.3 de la Constitución Española- por formar parte del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 de la Constitución Española -, como Derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en Derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, sin que tal exigencia constitucional de motivación imponga ni argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate. El deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional -Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -; de manera que satisfecha esa doble finalidad, se ha de considerar que concurre motivación suficiente, siempre que sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente -pues entonces no cabe decir que se halle fundada en derecho como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 - , y aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible Sentencias de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -. En el presente caso , el cuestionado deber procesal debe considerarse debidamente satisfecho si se lee la Sentencia atendiendo a los hechos que sirven de base a los fundamentos jurídicos en que se sustenta la pretensión ejercitada.". En consecuencia, aplicando al presente caso la citada doctrina es evidente que la Resolución que se recurre viene a analizar las cuestiones planteadas en la demanda y en su contestación respondiendo y razonando las soluciones que da a cada una de ellas, por lo que no procede la nulidad por falta de motivación, al no existir infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC .
TERCERO.- Tras la referida pretensión de nulidad por las diversas causas anteriormente señaladas, vuelve a reiterar la parte demandada hoy apelante las mismas causas en las que fundaba su contestación a la demanda, así alega nuevamente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con los técnicos redactores del proyecto y la dirección facultativa de las obras, sin embargo tal pretensión tampoco puede ser acogida puesto que la responsabilidad que se exige ex art. 1591 L.E.C. viene caracterizada por la solidaridad para los supuestos en que no puede determinarse, como es nuestro caso, la responsabilidad de cada uno de los agentes que intervinieron en la fase constructiva y en virtud de dicha responsabilidad solidaria la parte actora puede dirigir su acción contra cualquiera de ellos , en cualquier caso y valorados los daños que se aprecian en la vivienda es evidente que se trata no de un problema de proyecto sino de ejecución.
En cuanto a la falta de legitimación pasiva respecto de determinados vicios que se pretenden de contrario , considerando infringido el art. 416.3 LEC, tampoco precede su estimación, pues nos encontramos ante una alegación nueva no planteada en la instancia y como tal cuestión nueva este Tribunal no puede tenerlo en cuenta, ya que no es admisible en el recurso de apelación, al no haber permitido a la parte contraria oponerse a la misma en fase de alegaciones y de prueba, pudiendo dar lugar a una verdadera indefensión, como han mantenido entre otras la STS de 14 de junio de 2000 , 12 de febrero de 2001 y 30 de marzo de 2001 . Y como dice la STS, Sala Primera, de fecha 22 de marzo de 2002 E.D.J. 2002/5841, según la cual: "El planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"...".
CUARTO.- Por otra parte alega la apelante incumplimiento de la obligación de sometimiento previo de las discrepancias en la ejecución de la obra a la Dirección Facultativa, sin embargo como bien recoge la Juzgadora a quo en la Sentencia que se impugna , los testigos D. Baltasar y D. Pedro Antonio reconocieron que los actores si sometieron a la dirección técnica las discrepancias existentes entre las partes respecto de las deficiencias observadas a fin de solventar las mismas, realizándose varias reuniones en las que la hoy apelante incluso , llegó a manifestar que acometería las reparaciones pertinentes. Debiendo por tanto ser igualmente rechazada ese motivo de apelación, pues en definitiva confunde el apelante este intento de acuerdo ante la dirección facultativa de los obras, que si se efectuó, con la eficacia del mismo.
QUINTO.- Alega igualmente el apelante el error en que incurre el Juzgador de instancia al aplicar simultáneamente los efectos de dos acciones distintas la de Resolución del contrato de ejecución de obra y la de vicios ruinógenos.
Al efecto procede señalar que como ha reiterado el TS , siendo de destacar la Sentencia de fecha 30.6.06 "la jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101 , ambos también del mismo Cuerpo legal (STS 2-10-03 en recurso núm. 4019/97, con cita de otras muchas). En consecuencia, ni siquiera es preciso aplicar la reiteradísima doctrina de esta Sala sobre la flexibilidad con que han de interpretarse los requisitos para la acumulación de acciones (S.S.T.S. 24-7-96, 4-11-96, 7-2-97, 10-7-01, 3-10-02 y 22-7-03 entre otras muchas)." Resultando por tanto compatibles ambas acciones y sus efectos no es apreciable el error alegado respecto de la Sentencia de instancia.
SEXTO.- También se alega el error que sufre el Juez de instancia al no discriminar los distintos defectos apreciados ni el responsable de cada uno de ellos, llegando a la conclusión de que no son vicios ruinógenos, existiendo error en la apreciación de las pruebas , pues ni procede la Resolución por cuanto entiende que el contrato se encuentra cumplido ni los vicios pueden ser calificados de ruinógenos, procediendo a analizar cada uno de ellos, considerando que la mayoría o son insignificantes o habría prescrito su reclamación o se debería reducir el importe fijado para su indemnización por ser de fácil reparación y evitar así un enriquecimiento injusto.
En esta materia de vicios ruinógenos del art. 1.591 CC, la jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue, de una parte los supuestos de derrumbamiento total o parcial (ruina física), y de otra los de peligro del mismo (ruina potencial), predominando en ambos la consideración del factor físico de la solidez. Sin embargo la denominada ruina funcional tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin , y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, es decir que la vivienda ha de estar exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad o uso (STS 30.12.98, 13.10.99 y 11.12.03 ); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato , o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (STS de 5.3.84 , 31.12.92 y 2.12.94 ). Entendiéndose también por ruina funcional aquellos defectos que excedan de lo que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que, por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada , impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto, dificultando el disfrute y la normal utilización y habitabilidad de la vivienda, con la dignidad y adecuación conveniente y que la Constitución proclama en su art. 47 (S.T.S. de Así la ST.S. de 18 de diciembre de 1999 señala que "a los compradores de las viviendas también les asiste el Derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta , no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporciona Estados edificativos imperfectos.". Y sin que el hecho de que junto a defectos constructivos mas importantes y considerables como humedades en distintos puntos de la vivienda y defectos en ventanas y puertas, que se han considerado por reiterada jurisprudencia como defectos ruinógenos que integran la denominada ruina funcional, existan otros pequeños defectos o imperfecciones, precise de la separación de unos y otros, pues como se recoge en la citada STS de 30 de junio de 2006 "El segundo motivo, fundado en infracción del art. 1591 CC para excluir de la responsabilidad por ruina todo lo relativo a "pequeños defectos", "pequeños detalles" e "imperfecciones más usuales" , ha de ser desestimado por su absoluta falta de consistencia, pues si se aprecia la ruina funcional, que según reiterada jurisprudencia es incardinable en el art. 1591 CC, carece de sentido fragmentar todo lo imputable solidariamente a los demandados para excluir de su responsabilidad imperfecciones que no por "usuales" dejarían de ser reparables y que, además, contribuyen a la disfuncionalidad de las viviendas."
En base a lo expuesto, la Sala confirma el carácter ruinógeno de los defectos constructivos conforme declara acertadamente la Sentencia impugnada que lo califica como supuesto de ruina funcional por lo que es aplicable el régimen de responsabilidad legal establecido en el artículo 1.591 del Código civil sin que haya que acudir necesariamente al régimen de responsabilidad contractual por vicios ocultos, previsto en los artículos 1.484 a 1.490 del Código Civil .
SEPTIMO.- En cuanto a la improcedencia de la condena de carácter dinerario por cuanto que entiende debe prevalecer la "restitutio in natura" para evitar el enriquecimiento injusto. Debemos traer a colación la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 5 de octubre de 2005, que respecto de esta misma alegación ya señaló que dicho motivo no debía ser acogido pues "en el caso de cumplimiento defectuoso ex art. 1.101 CC , la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones (SS. 30 de septiembre de 1986, 3 de febrero de 1995, 19 de mayo de 1999 y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica , ora en forma genérica, de tal modo que el perjudicado, o el (SS. 26 noviembre 1984, 20 junio 1985 , 22 marzo 1986 , 25 noviembre 1988, 8 junio 1992, 21 marzo 1996, 6 febrero 1997, 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -"ex stipulatio" (SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) y esta indemnización como principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial (SS. , entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues , con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual (SS., entre otras, 15 marzo, 31 octubre 2002 ) , o ""ex lege"" (SS. 14 noviembre 1984, 1 junio, 28 octubre 1989, 10 marzo 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios" , tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal , que el
Y siendo que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba practicada por la Juez de instancia en cuanto a la existencia y realidad de los daños y desperfectos existentes en la vivienda procede desestimar el recurso de apelación planteado, sin que con la indemnización pretendida se produzca enriquecimiento injusto alguno pues no hay que olvidar que tal importe va destinado a la reparación de los daños existentes, lo que determinará necesariamente el abono de gastos generales o beneficio industrial, así como el IVA, que por tanto no tienen por que soportar los perjudicados, pues ello fue en su día abonado al ahora apelante. Sin que pueda quedar excluida la indemnización que se fija en el apartado 3.1 del informe de la actora por importe de 850 ?, como pretende el apelante, por cuanto que no resulta que la misma sea debida al replanteo del chalet.
OCTAVO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398 , en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 27 de octubre de 2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Contra la presente resolución , cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .
Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.
