Sentencia Civil Nº 305/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 314/2007 de 06 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00305/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 314/07

Asunto: ORDINARIO 393/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.305

En Pontevedra a seis de junio de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 393/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 314/07, en los que aparece como parte apelante-demandados: D. Mariana E HIJOS (DÑA Laura , DÑA María Consuelo , D. Gabino Y D. Bernardo , representado por el procurador D. ANGEL CID GARCÍA y asistido por el Letrado D. DOMINGO ESTARQUE VILA; D. Pedro Enrique , representado por el procurador D. LUIS VALDÉS ALBILLO, y asistido del letrado DÑA MARTA MONDEJAR OTERO, y como parte apelado-demandante: COMUNIDAD PROPIETARIOS EFº DIRECCION000 NUM000 VILAGARCIA, representado por el Procurador D. ANTONIO LOPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. MANUEL NOVAS CAAMAÑO; y los demandados: PROYECTOS PROMOCIONES Y OBRAS DE AROSA SL, en rebeldía, sobre vicios de construcción, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 2 noviembre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Sra. García Romarís en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 número NUM000 de Vilagarcía de Arousa y en consecuencia condenar conjunta y solidariamente a Proyectos, Promociones y Obras de Arosa, SL, en situación de rebeldía procesal, D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Sra. Montáns Arguello y D. Gabino , representados por el Procurador Sr. Abalo, a que indemnicen a la actora en la cantidad de 242.329,80 euros que devengarán un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Corresponde imponer las costas causadas a los codemandados."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Mariana e hijos se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Pedro Enrique se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 393/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa que le condenó en calidad de Técnico Director superior por vicios ruinógenos en la ejecución de una obra en aquélla localidad, solidariamente con el promotor y con el aparejador de la misma.

Aduce a su favor que la Sentencia adolece de tres tipos de defectos, de un lado que hace figurar como defectos algunos que no lo son a la fecha en que se concedió la licencia; otros no le resultan imputables y otras en las que sólo cabe su ejercicio frente al vendedor.

También recurren la Sentencia los sucesores del aparejador D. Gregorio argumentando que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, además de que deben individualizarse responsabilidades excluyendo de ella al ahora apelante. Asimismo cuestiona la existencia de vicios ruinógenos e imputa a la promotora el posible incumplimiento contractual con sus clientes.

La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Vilagarcía de Arousa se opone a los anteriores recursos y solicita la confirmación de la sentencia de instancia amparado en su motivación y la prueba practicada.

SEGUNDO.- Recurso de D. Pedro Enrique en su calidad de Arquitecto.-

Versa la presente demanda sobre el ejercicio de la acción del Art. 1591 del C. Civil sobre vicios ruinógenos formulada por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 que consta de planta baja, dos viviendas y bajo cubierta además de la de sótano.

El apelante centra su recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba por que respecta a diversas partidas

Garaje.- Dentro del primer bloque de lo que considera defectos de la Sentencia hace referencia a "que la planta actual de sótano cuenta con más de los veinte metros que marca la ordenanza".

Afirma que el promotor, que se halla en situación de rebeldía, representante de Proyectos, promociones y obras de Arosa, S.L., D. Hugo , declaró que "se demolió el tabique por orden del declarante" en el curso de unas diligencias penales previas a este procedimiento. Es más, también reconoció el aparejador, Sr. Gregorio , que para dar el final de obra exigió que se cumpliera el proyecto y la normativa, tapiándose el muro del fondo. En declaración testifical la vecina Dª María afirma que se tabicaron las plazas de garaje, a un lado, porque había que pasar una inspección municipal y después de eso el constructor tiró esos tabiques. Por último la licencia de primera ocupación acredita que en el garaje cuando es revisado por los técnicos municipales se ha elevado el muro siguiendo las órdenes de la dirección facultativa. Fue después cuando se tiró el tabique.

Afirma que se iniciaron las obras con una cimentación inicial de 23 metros de fondo proyecto del Sr. Lorenzo pero con la nueva normativa se redujo a 20 m. de fondo, que a lo que el apelante hubo de rectificar ese proyecto. Ello no obstante la perito Sra. Joaquín constata en su dictamen que en el proyecto de ejecución del Sr. Javier visado el 28 de noviembre del año 2000 se establece un fondo edificable del sótano 23,10 metros, así como por lo que se dirá en lo sucesivo, cuartos separados para instalaciones eléctricas, de fontanería, telecomunicaciones y maquinaria de ascensor en el portal. Hubo de rectificarse para obtener la licencia municipal que obtiene el 4 de abril de 2001 y así es llegando 20 metros de fondo en la planta sótano, con 22 plazas de garaje pero se mantienen los cuartos separados. No es sino hasta los planos de 21 de marzo de 2003 visados en ese momento cuando se reduce las plazas de garaje a 17, desaparece la rampa de accesibilidad, y el cuarto de comunicaciones.

Así pues, y en este punto tiene razón el apelante puesto que no puede atribuírsele la responsabilidad que no le corresponde a él sino exclusivamente al promotor quien, con ánimo de lucro, pretendió crear hasta doce plazas más de garaje de las inicialmente previstas en el proyecto, lo que provocó una reducción de los pasillos de acceso y en la inutilización de varias plazas de garaje, de modo tal que, como declara la perito Don. Joaquín , de haberse respectado su proyecto, no habría problemas de maniobrabilidad contando con 22 plazas en vez de 27, que son las existentes y con las que el garaje según la perito podría funcionar. Ahora bien, ello no es exactamente como él propone y pretende puesto que no fue sino hasta la última modificación de su proyecto cuando se redujeron en número. No es este, sin embargo el principal problema respecto del técnico recurrente porque la indemnización no se extiende a esta partida de reducción de plazas sino a la altura de las mismas.

El Sr. Javier reconoce que la altura del sótano según las Ordenanzas municipales de Vilagarcía debía ser de 2,20 y el proyecto prever los 2,50, pero se encontró con el problema -cuando él llegó- que no debía superar la altura total del edificio, por ello hubo de hacerlo en el sótano que oscila de 2,10 o 2,12 y se basó no sólo en la Ordenanza municipal, sino en el Plan General de Porriño (en determinadas zonas pueda llegar a 2 metros por rampas, etc), también el de Vigo, no obstante, el Ayuntamiento de Vilagarcía no permite que sea inferior la altura a 2,20. Es manifiesto que incumple.

Por último, recordemos que al folio 532 el Sr. Sebastián , a instancia del Sr. Javier afirma: "La insuficiente altura de la planta de sótano constituye un error de ejecución y dirección de obra y puede venir en parte motivado por el inicio de las obras acometido por el Promotor antes de contar con el proyecto ya que la cota de cimentación condiciona la de la solera y ésta a su vez la altura libre ya que el techo del sótano no se puede subir libremente, por encima de la rasante de la calle". En suma, se atiene a lo manifestado por este apelante, lo que sucede es que no viene sino a probar el incumplimiento.

No debe reducirse en este caso la condena al abono de la cantidad establecida en la sentencia toda vez que las plazas de garaje certificadas no tienen la altura que les es exigible a razón de 900 euros cada una atendiendo al contenido del dictamen elaborado tanto por Don. Joaquín como del Sr. Sebastián , sin que finalmente haya quedado probado que sean 17 según proyectó el 21 de marzo de 2003 el arquitecto o 22 las efectivamente existentes y por él consentidas.

Humedades.- Cuestiona asimismo que la sentencia de instancia establezca que "...después de una detallada descripción de las mismas acompañada de un reportaje fotográfico anexo, Don. Joaquín Naveiro imputa unas a la maja ejecución de las cámaras de aire, otras a defectos de impermeabilización y las manchas de condensación a la inadecuada ventilación debida a la falta de un canal para la recogida de condensaciones en la carpintería de aluminio. Por su parte Don. Sebastián , y por lo que se refiere a las observadas en el fondo septentrional y occidental, las imputa a una mala canalización de una corriente de agua."

Tales expresiones, sostiene el apelante, excluyen la responsabilidad del arquitecto superior porque se trata de una vigilancia de la ejecución y elección de los materiales que incumbe en su caso a promotor y aparejador, lo mismo cabe decir en relación a las manchas en la zona septentrional y occidental por Don. Sebastián , las que no son sino reflejo de una mala ejecución ubicadas fuera de la obra por él dirigida y certificada construida ilegalmente por el promotor, esto es, en la parte que excede de los 20 metros de fondo autorizados por él según informó D. Juan Alberto , perito nombrado por el Sr. Laura .

Efectivamente y por lo razonable de este motivo de apelación considera la Sala que debiera acogerse de darse las circunstancias indicadas por el mismo, si bien estas no reflejan la realidad en la medida que las humedades también penetran por el forjado. Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 15 de junio de 2006 : "Hay que señalar también que, como afirma la SSTS. de fecha 29 de noviembre de 1.993 y 3 de abril de 1.995 , la responsabilidad de los partícipes en el hecho de constructivo por causa de vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada (artículo 1.591 del Código Civil ) es, en principio y como regla general individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la preceptiva función específica que desarrollan en el proceso de edificación, pues el artículo 1.591 acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto (SSTS. 21 de diciembre de 1.981, 8 y 16 de junio de 1.984, 31 de enero de 1.985, 13 de abril y 12 y 17 de junio de 1.987 ), y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que se pueda apreciar la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (SSTS. 17 de febrero de 1.986, 4 de abril, y 27 de octubre de 1.987 )".

Lo que supone por tanto, que en los procesos que versen sobre la aplicación del artículo 1591 CC es necesario tratar de indagar siempre cuál sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad, exclusivamente a aquél de los sujetos intervinientes en la construcción a quien le deba ser imputada, al pertenecer ese factor a la esfera de su singularizado cometido profesional, en el bien entendido, por demás, que las consecuencias de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó antes del plazo de los diez años marcados por la ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer suficientemente la causa de los vicios, deviene inexcusable (SSTS. 2 de diciembre de 1.994 y 3 de enero de 1.995 ).

Ahora bien, la complejidad de los términos constructivos modernos y la pluralidad de las personas que intervienen en su ejecución han obligado a la doctrina jurisprudencial a interpretar el Art. 1591 C.C . de conformidad con la realidad social, distinguiendo diferentes clases de vicios.

Así puede hablarse además de los vicios del suelo y de vicios del proyecto (SSTS 12 de junio de 1.987 y 5 de marzo de 1984 ), cuando el técnico competente (en principio, la competencia preferente para proyectar obras de edificación la ostentan los arquitectos superiores -art. 1 del Decreto 2651/1.971, de 19 de febrero y art. 2 de la Ley 12/1.986, de 1 de abril -) al que se haya encargado el proyecto de la obra, incumpla las obligaciones que esta específica función constructiva le exigía, pudiendo incluirse dentro de este concepto los vicios de diseño o de concepción, que existirán cuando la obra proyectada no se acomode al encargo profesional, al destino o naturaleza de la misma, a las leyes o disposiciones aplicables, a las normas de diseño y calidad pertinente, o cuando la obra se proyecte sin atender las reglas del arte de la construcción o incumpliendo las normas técnicas.

Pueden distinguirse claramente de los anteriores, los vicios de dirección técnica, que existirán cuando el técnico que intervenga en la dirección de la obra no haya desplegado correctamente la función en esa fase del proyecto edificatorio.

Con relación al primero, su misión como técnico superior, y con base en su indiscutible capacidad técnica, tiene un carácter general, que, aunque no explícitamente recogida en la legislación, cabe deducirla de la unidad de obra, de las atribuciones en cuanto a las funciones de los aparejadores (entre otras, darles órdenes e instrucciones conforme al artículo 2 del Decreto de 16 de julio de 1935 ), de su deber de solucionar los problemas imprevistos, de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien en forma directa o a través del aparejador, y todo lo que requiera la solución de problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico (STS 22 de septiembre de 1994 ), de ahí, que la responsabilidad del arquitecto superior se haya basado en algunos casos en la misma gravedad y diversidad de los defectos constructivos aparecidos que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que incumbe al arquitecto, si hubiera actuado con la debida diligencia (STS 9 de marzo de 1998 y 28 de abril de 1993 ).

En definitiva, corresponde al arquitecto superior el deber de estudiar el proyecto y una obligación de vigilancia y supervisión general de la obra, de forma que se adecue al proyecto, la licencia de edificación y las condiciones del contrato."

En concreto, la jurisprudencia ha declarado que "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (STS 19 de noviembre de 1996 , y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado... y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (STS 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (STS 24 de febrero de 1997 ); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles (STS 29 de diciembre de 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (STS 19 de octubre de 1998 )."

En el caso que nos ocupa entendemos que los defectos consistentes en las humedades son tan relevantes que de ellos, en su labor de vigilancia superior deba responder Don. Javier , y por otra parte, aunque los hay que afectan a la parte de obra no autorizada, si bien no pueden en este momento separarse ni individualizarse responsabilidades respecto de aquellos otros puesto que como bien indica Don. Joaquín Naveiro se observa la entrada de agua por el forjado del techo procedente de las terrazas de la planta primera, que Don. Sebastián no llegó a ver el local comercial. Por lo demás en las viviendas existían humedades, defectos en la cubierta del edificio que dan indicios de entradas de aguas por diversos puntos, las plantas de fibrocemento colocadas bajo la teja están interrumpidas en la cumbrera con lo que en caos de entrada de agua esta pasaría directamente al interior. Las terrazas de la planta primera pasan agua al techo del local comercial en distintos puntos del mismo y al interior de una de las viviendas. Las terrazas de la planta bajo cubierta pasan humedad al interior de las viviendas de esa planta, como corrobora Don. Sebastián en los pisos 3 B y C que pudo visitar.

En suma, ni los defectos por humedades son pocos ni puntuales.

El motivo también se estima en este punto.

Instalaciones.- La sentencia de instancia condena a este apelante en relación a que "El edificio cuenta en la actualidad con un suministro eléctrico servido por un cuadro provisional de obra, comparte aquel con el de fontanería y carece del correspondiente de telecomunicaciones. Por último, el ascensor previsto en el proyecto inicial no se ha llegado a instalar a pesar de contar con el hueco y la rampa de acceso. Por otra parte, el inmueble carece de rampa de acceso para minusválidos".

El informe pericial que acompaña a la demanda establece que las causas de las deficiencias en este punto se deben a la "clara voluntad de escatimar en el coste de la instalación omitiendo parte de las misma, y otra, la impericia del instalador que ha ejecutado ciertas unidades de obra que no se corresponden con la normativa actual ni con la vigente en el memento de la licencia de las obras". Las instalaciones no están y no hay proyecto de ningún tipo.

Nuevamente tiene razón el apelante por cuanto se constata que Unión Fenosa está dispuesta a atender la petición de suministro previo pago de 40 mil euros más IVA, así como de que se aporten los boletines de instalaciones eléctricas correspondientes a las viviendas y servicios comunes del edificio. Por parte la Consellería del ramo también establece que "las anomalías que se mencionan en la carta adjunta de Unión Fenosa no son de la instalación sino del promotor que no ha tramitado la instalación ni pagado los derechos de la acometida." Resulta meridiano que ello no resulta imputable al arquitecto sino al promotor que ha de pagar estos gastos incluidos los del técnico ingeniero correspondiente. En suma, fundamente el apelante su recurso en que esta partida es competencia del técnico que elabora los correspondientes planes y del promotor contratarle.

Discrepamos de tales simplistas consideraciones y basta para ello una mera lectura de lo hasta aquí dicho.

Así respecto del cuarto único para instalación eléctrica y de contadores aunque a su juicio tampoco constituye defecto alguno a la fecha en que se redactó el proyecto, añadiendo el Sr. Sebastián que esta separación en realidad constituye una minucia porque hasta la colocación de un tabique y que si se hubiera contratado a un instalador con su proyecto y hubieran colocado el transformador en la planta baja como parece que estaba previsto, hubiera llegado Fenosa, hubiera dado luz al asunto, se hubiera colocado el tabique en el mismo acto en que se hace el centro de transformación y hubiera terminado todo sin ningún problema, creemos que la solución ni es tan fácil ni elimina su responsabilidad. La perito Don. Joaquín ha establecido que en el proyecto de Ejecución Don. Javier visado el 28 de octubre de 2000 sí prevé cuartos separados para electricidad y fontanería, luego, deben existir, en el acto del juicio es categórica afirmando que nunca fue posible que estuviera en la misma dependencia uno y otro servicio.

El Cuarto de telecomunicaciones se impuso a partir del R. Decreto 104/03, de 4 de abril por lo que el edificio que contaba con licencia de 23 de abril de 2001 no estaba afectado por ello. Ahora bien, nuevamente Don. Joaquín desdice al apelante por cuanto su proyecto contemplaba Cuartos separados por instalaciones eléctricas, de fontanería, telecomunicaciones y maquinaria del ascensor en el portal." Lo mismo que en el proyecto de ejecución visado el 4 de abril de 2001. Debido a este problema los propietarios no pueden tener ni teléfono fijo.

Esta ausencia de instalaciones "básicas" en el siglo XXI no se compadece con un Certificado final de obra firmado por este técnico. No se imputa al mismo que haga la instalación ni el proyecto técnico, pero sí la vigilancia y constatación antes de dar su visto bueno a la edificación que le propone el Promotor que le contrata pero que no elimina por esta vía contractual el cumplimiento de sus deberes y obligaciones.

Ascensor.- Por lo que respecta al ascensor considera el arquitecto apelante que no era obligatoria su instalación para dicho edificio a la fecha de la licencia por el número de plantas y a los efectos de accesibilidad. Menciona Don. Joaquín que "aunque en las últimas modificaciones que sirvieron para la licencia de la primera ocupación no se contempla la instalación de un ascensor ...en la escritura de Agrupación de Obra nueva y división horizontal...referida al edificio de fecha 25 de mayo de 2001 ...se hace constar en la plata baja "el ascensor". El Letrado Don. Javier insiste en que el aparato de ascensor no estaba previsto en el proyecto ni era obligatorio aunque sí figurase el hueco de ascensor, en previsión de cuya existencia se dejó. Esta insistencia no se compadece con las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por el propio Sr. Javier .

Efectivamente, y con independencia del compromiso contractual de la promotora con los compradores, es lo cierto que de haberse probado que el proyecto contemplase que el inmueble gozaría sólo de hueco de ascensor, y no de maquinaria de ascensor, con independencia de que por el número de plantas este fuese obligatorio se impondría la estimación del recurso en este punto. Lo que sucede es que no está probado tal circunstancia porque en el proyecto de ejecución visado 4 de abril de 2001 señala "maquinaria de ascensor en el portal", en las escrituras de venta se prevé, y de hecho hay parte de la maquinaria colocada. Cualquier duda al respecto debía ser despejada en orden a su proyecto por el apelante, no obstante creemos con Don. Joaquín que "lo que yo veo aquí es que el edificio nació con un ascensor y con unas escaleras, incluso se mantiene en la Escritura de declaración de obra nueva...esto es una contradicción porque los proyectos se pueden modificar siempre que estén cumpliendo la normativa, pero claro, si luego hay terceros que ya han comprado, ya nos se puede modificar el proyecto alegremente", es más, como dice Don. Sebastián , " es raro que se prevea un hueco de ascensor si no va haberlo, porque la existencia de un ascensor condiciona mucho la distribución" anterior es extensible a la rampa de acceso para minusválidos según lo proyectado, fuese o no exigible por la normativa que no desaparece sino hasta el último proyecto visado el 21 de marzo de 2003.

Don. Javier reconoce que en el proyecto que redactó él estaba previsto un ascensor y para nada se refirió a un "hueco de ascensor" y no sabe si existe en la actualidad, desde luego lo que no es cabe es la existencia de sucesivas modificaciones de proyecto sin contar con los compradores.

Fisuras y grietas.- Tales defectos a juicio Don. Sebastián , no supera los umbrales de lo tolerable en la buena práctica constructiva es indicio de inestabilidad ni suponen estanqueidad. Don. Joaquín , dice el apelante, considera que se solventarán con saneado y pintado. Aunque por sí solas no deben considerarse como de la incumbencia este técnico habida cuenta de que no son muy graves, sí son generalizadas porque afectan a todas las viviendas y caja de escaleras, o sótano debido a la flexión del forjado de la planta superior, remitiéndonos en cuanto a ellas a lo ya dicho por esta Sala en similares supuestos.

Insonorización.- Reseña el juzgador a quo que Don. Joaquín Naveiro, valiéndose para ello de un estudio encargado a la empresa G. Control, especializada en la materia, realiza un estudio acústico al objeto de calibrar la insonorización del edificio hallando aquella insuficiente debido a un inadecuado aislamiento de su equipamiento. Las codemandadas pretenden atacar el referido informe pero lo cierto es que tanto las conclusiones de Sra. Joaquín , como el estudio de la empresa encargada de su elaboración expresa el proceso seguido para obtener los resultados que se plasman en el informe....acompaña tanto los certificados de calibración, como de homologación, siendo adverado y explicado por su representante legal en el acto del juicio. A ello cabe añadir que los vecinos del inmueble tuvieron ocasión de explicar las incomodidades que tal deficiencia les estaría causando, sirviendo de corroboración al informe técnico..."

El análisis del informe a que se refiere el juzgador a quo lo cuestiona el arquitecto apelante en la medida que su autor D. Pedro admite un margen de error de + / - un db, si eso es así y advierte que en las zonas comunes la diferencia está en que pese a ser exigidos 45 Dc y arrojar la medición 44 Dc. Debía aplicar su margen de error. Las mediciones no se repitieron ello no obstante el juzgador se funda en ellas, y en la manifestación de los vecinos que son interesadas.

Vaya por delante que considera esta Sala que el incumplimiento de los mínimos acústicos constituye uno de los vicios que mayor incide en la habitabilidad del inmueble.

Opone la apelada que ha sido la propia promotora la que ha impedido que en algunas partes del inmueble no se hayan podido efectuar mediciones, y aún así se han practicado en cuanto a aislamiento de ruido aéreo de pared entre usuarios distintos, de particiones interiores entre áreas de igual uso, de paredes separadoras de zonas comunes interiores. Pues bien, ninguna de las tres cumple, concluyen que hay: incumplimiento de la NBE - CA - 88 en el Art. 11 del elemento constructivo que corresponde a la pares de separación entre usuarios distintos, la misma en el Art. 12 de elemento constructivo que corresponde a la pared de separación de zonas comunes interiores. El Sr. Pedro dijo que las mediciones a ruido aéreo e impacto no se pudo realizar porque se les impidió entrar a la planta segunda, es necesario entrar al piso superior e inferior para medir eso, aclarando que cuando mides puede haber una diferencia dentro de una misma habitación dependiendo del punto en que lo hagas pero que es de décimas y eso no puede afectar a los decibelios. También añadió que la diferencia de uno a dos decibelios es muy importante y no justificaba una repetición de la prueba.

Pues bien, tiene razón el apelado cuando afirma que el apelante se funda en el Sr. Sebastián que - mientras en su dictamen no se pronuncia sobre las instalaciones- sí lo hace en cuanto a este punto, sin desdecirles, pero desde luego no es perito en la materia y que no hay mejor perito que los propios vecinos que lo confirman, e insisten categóricamente en ello según se comprobó en el acto de la vista.

Resto de vicios y defectos.- El resto de los defectos que se recogen en el informe de Don. Joaquín no son comentados por el juzgador a quo y no le resulta atribuibles o han sido incorrectamente valorados.

Tal manifestación no obedece a la realidad porque el juzgador a quo lo explica en el Fundamento Sexto de su resolución y no se impugnan por el apelante a pesar de que imputa ese mismo defecto a la recurrida. Lo cierto es que esta Sala entiende suficientemente justificada la condena cuando se afirma que "resta por cuantificar el importe de la indemnización, partiendo para ello nuevamente de las explicaciones realizadas por Sra. Joaquín y ello no solo, que también, porque es la única que realiza una cuantificación de aquélla sino porque la misma no obedece a una decisión caprichosa sino que es fruto de un pormenorizado estudio y de una prolija explicación, adverada en el acto de la vista, desglosada en diferentes partidas que guardan equivalencia con el análisis previo de las deficiencias observadas. El informe del Sr. Juan Alberto pretende desmontar las observaciones de Sra. Joaquín prescindiendo para ello de criterios técnicos e invadiendo funciones propias del Juzgador al atreverse a realizar disquisiciones jurídicas e incluso a aportar experiencias de conocimiento privado sobre la obra en cuestión que hacen que su contenido se halle contaminado al detectarse visos de parcialidad y de un propósito deliberado de favorecer los intereses de la parte que lo propone."

Por lo demás resulta meridiana la falta de puerta contra incendios que describe la parte apelada y la perito considera.

En suma, la sentencia debe confirmarse respecto de este profesional demandando, siendo así además relevante y a tener en cuenta que con fecha 30 de julio de 2002 se otorgó por el mismo certificado final de obra conforme al cual "La edificación consignada está terminada según proyecto aprobado y la documentación técnica que la desarrolla, por mí redactada, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada al fin que se destina", siendo así que el Arquitecto Municipal no informa favorablemente a la concesión de la licencia de primera ocupación solicitada el 17 de diciembre de 2002 porque "la obra ejecutada no se ajusta ala que obtuvo la licencia...las obras se encuentran aún sin terminar." En igual sentido el 10 de marzo de 2003, y el 9 de abril añade que las obras "no fueron adaptadas a los planos del día 31 de marzo de 2003. se hace constar que dada la envergadura de alguna de las obras de adaptación se deberá aportar, una vez hechas, certificado final de dichas obras, firmado por los técnicos directores". Finalmente la licencia de primera ocupación se obtiene el 21 de julio de 2003 y con relación al certificado final de obra, la STS de 23 de noviembre de 2001 destaca su importancia al señalar que el técnico "suscribió el certificado final correspondiente al total edificio, por el que garantizaba que el mismo se hallaba terminado, responsabilizándose de que su realización fue correcta por ajustarse al proyecto, la documentación técnica que lo define y las normas de la buena construcción".

Respecto a la individualización de responsabilidades debe añadirse que sólo cuando no haya sido posible determinar la causa exacta de los daños materiales o, habiéndose determinado, no se puede discernir sobre el grado de intervención de cada uno de los agentes de la construcción en la producción del daño, se podrá exigir solidariamente la responsabilidad solidaria de todos los agentes que intervinieron en la construcción del edificio. Doctrina esta del Tribunal Supremo que viene a consagrar la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 en los números 2 y 3 del artículo 17 , que disponen que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder y que, no obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente

TERCERO.- En cuanto a los arquitectos técnicos, el art. 2 del Decreto 16 de julio de 1935 establece que la "misión del aparejador consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y orden la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas practicas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto superior". Y el art. 1.A) del Decreto 265/ 1.971, de 19 de febrero , fija las atribuciones siguientes al arquitecto técnico en la dirección de las obras:

a) Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico, y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras.

b) Inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación.

c) Controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la en el trabajo.

d) Ordenar la evaluación y puesta en obra de cada una de las unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos.

e) Medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas de las mismas, de acuerdo con las condiciones establecidas en el proyecto y documentación que la define, así como las relaciones cuantitativas de los materiales a emplear en la obra.

f) Suscribir de conformidad con el arquitecto superior y junto con él las actas y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de las obras.

En suma, corresponde al arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al proyecto y a la "lex artis", la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad, y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con la asiduidad que esta requiera (SSTS 17 de junio de 1987, 14 de julio de 1989 y 13 de julio de 1990 ).

El aparejador tiene pues una función específica en el proceso de construcción, cual es la relativa a la ejecución material de la misma. No es un simple auxiliar del arquitecto, sino ayudante técnico de las obras de arquitectura, siendo el mismo nombrado por la propiedad, sin requerir, en consecuencia, el visto bueno del arquitecto superior, en unión del cual suscribe el certificado final de obra, que debe ser visado por sus respectivos colegios profesionales, y que se configura como requisito indispensable para la ocupación del cualquier inmueble.

En suma, corresponde al arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al proyecto y a la "lex artis", la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad, y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con la asiduidad que esta requiera (SSTS. 17 de junio de 1987, 14 de julio de 1989 y 13 de julio de 1990 ).

El aparejador tiene pues una función específica en el proceso de construcción, cual es la relativa a la ejecución material de la misma. No es un simple auxiliar del arquitecto, sino ayudante técnico de las obras de arquitectura, siendo el mismo nombrado por la propiedad, sin requerir, en consecuencia, el visto bueno del arquitecto superior, en unión del cual suscribe el certificado final de obra, que debe ser visado por sus respectivos colegios profesionales, y que se configura como requisito indispensable para la ocupación del cualquier inmueble.

Comienza el tercer folio de su escrito de recurso la representación letrada de esta parte demandada insistiendo en la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario a fin de depurar los vicios o defectos que pudieran existir en el edificio, siendo así que en el caso se pueden individualizar responsabilidades, siendo así que la responsabilidad decenal es personal, individual, propia y privativa.

En este punto la Sala además de confirmar lo expuesto por el juzgador a quo a propósito de la inexistencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario cuando se da un supuesto de solidaridad, aunque sea impropia, y que hemos visto que concurre en el caso porque no se pueden individualizar responsabilidades por más que se insista en ello por parte del ahora apelante; es lo cierto que incluso por la vía del Art. 1137 no cabría la apreciación de esta excepción que el apelante confunde con la falta de legitimación pasiva o inhabilidad del aparejador demandado para ser condenado y tener que soportar la acción. En efecto, una cosa es que el Sr. Gabino no sea responsable de los defectos o vicios del inmueble que se examina en esta litis y otra muy distinta es que para configurar debidamente la relación procesal se deban hallar presentes otros (que en el escrito de recurso ni siquiera menciona ni identifica) sobre los cuales no va a repercutir la presente sentencia (por eso no hay falta de litisconsorcio pasivo necesario) y a los que, por cierto, pudo traer a pleito si era de su interés por la vía de la intervención provocada que hoy prevé el Art. 14 de la LEC .

No es de recibo tampoco que se pueda cuestionar la existencia o no de vicios ruinógenos y que concurra en el caso la existencia de "imperfecciones corrientes", es decir, tolerables y asumibles. Baste decir que el inmueble tiene luz y agua de obra o que no puede tener teléfono, o que los coches no pueden aparcar, las humedades o la valoración de la reparación en 242.000 euros.....para que, ciertamente se nos antoje excesivo mayor comentario sobre la vasta jurisprudencia, que el Letrado del apelante seguro conoce sobre la materia, a fin de no prolongar indebidamente esta resolución. No viene al caso tratar los efectos de la Ley de la Edificación si es que no le resulta aplicable al edificio que ahora nos ocupa porque la Licencia fue solicitada el 31 de marzo de 2000, luego la nueva LOE sólo será aplicable respecto de las edificaciones a las que a partir de 6 de mayo se solicite licencia. No es el caso.

Ya hemos mencionado en el caso Don. Javier que en el caso no pueden individualizarse responsabilidades y lo corrobora la perito Don. Joaquín cuando afirma que a la producción del resultado han concurrido una serie de causas "debidas tanto a la ejecución como al proyecto", por ello no cabe la individualización pretendida. Todo ello se agrava si es que emite, como en el caso anterior, el Certificado Final de una obra inacabada y, en cierto modo, inhabitable salvo en penosas condiciones.

Por lo que respecta a las diversas partidas:

Garaje: se insiste en este punto en que la responsabilidad es de la constructora que decide, con posterioridad a la construcción vender más de las que caben en aquel espacio probablemente de acuerdo con los vecinos. Tanto la altura como los demás requisitos se ajustaba a la normativa vigente, en otro caso finalmente no se le hubiera dado la Licencia de primera ocupación.

En esta cuestión habrá de estarse justamente a lo establecido en el caso anterior. En cualquier caso lo que genera una indemnización es la altura del sótano que no el fondo, ni el haber ganado más plazas de las previstas inicialmente.

En cuanto a la rampa de acceso para minusválidos ya se ha dicho que aunque administrativamente no se precisaba su existencia sin embargo, y en esto no tiene razón el apelante estaba prevista en el proyecto su existencia.

Ascensor: Cumple igualmente remitirse a lo ya dicho

Instalaciones, Humedades y Grietas: Exactamente igual que en el caso anterior.

Aislamiento acústico: Examinado en el caso anterior

Por último debemos indicar que la recurrida hace una extensa motivación de lo que le ha llevado a tener en cuenta fundamentalmente el dictamen de Sra. Joaquín , que damos por reproducidas, subrayando además las consideraciones que se efectúan sobre el técnico que presenta este recurrente, Sr. Gabino (f. 496 y ss) son de todo punto atinadas por cuanto aparte de parcial, realiza unas consideraciones de tipo jurídico no sólo inadmisibles sino, principalmente inútiles.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso formulado por D. Pedro Enrique representado por la Procuradora Dª Elena Montáns Argüello y el formulado por los sucesores de D. Gabino representados por el Procurador D. Luis Abalo Álvarez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 393/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.