Sentencia Civil Nº 305/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 301/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00305/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000301 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecisiete de Noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 205/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, Rollo de Apelación nº 301/08, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Pilar , representada por el Procurador Don Joaquín Ignacio Álvarez García y bajo la dirección del Letrado Don Alfredo García López y como apelados, demandados e incomparecidos en esta alzada DOÑA María Rosa y DON Iván .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dos de junio de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de doña Pilar contra doña María Rosa y don Iván , absolviendo a dichos demandados de los pedimentos efectuados en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Pilar , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Pilar se promovió demanda de juicio de retracto de arrendamiento rústico frente a Doña María Rosa , posteriormente extendida al cónyuge de ésta, Don Iván . Afirma la demandante en el escrito rector ser arrendataria desde el año 1.985 de la finca " DIRECCION000 " descrita en el hecho primero de la demanda que explota con la ayuda de sus hijos. El contrato lo concertó verbalmente con el propietario arrendador Don Mariano , quién falleció en el mes de febrero del año 2.007. La renta estipulada fue de 28.000 pesetas al año, aportando como prueba de este extremo el recibo adjuntado como documento nº 2 y que textualmente dice: "D. Mariano , vecino de Oviedo, y provisto de D.N.I NUM000 , propietario de la finca llamada DIRECCION000 situada en el pueblo de Barrio (Teverga), manifiesto tenerla arrendada desde el año 1985 a Dña. Pilar , con D.N.I. NUM001 , y vecina del mismo pueblo, abonándome la cantidad de 28.000 pesetas todos los años en el mes de diciembre.

Con fecha 6 de diciembre de 2006, firmo y aseguro estar al corriente del pago hasta el mes de diciembre de 2007.".

El 3 de mayo de 2.007 la Sra. Pilar recibió una llamada de la demandada exigiéndole que sacara el ganado de la finca y dejara de usar ésta, ya que se padre había fallecido y la finca era de su propiedad por haberle sido trasmitida por aquél en el año 2.003.

Ante estos hechos el Letrado de la actora envió un burofax el 8 de mayo del 2.007 a la demandada requiriéndola para que le mostrara la escritura de compraventa, requerimiento que no fue contestado, por lo que la actora acudió al Registro de la Propiedad y obtuvo una nota simple informativa el día 30 de mayo de 2.007 y posteriormente el 5 de junio de ese año una certificación. Presentada la demanda el 31 de julio de 2.007 subsanó la actora a instancias del juzgador la omisión de la consignación que había ofrecido en la demanda, llevando a cabo la misma el día 10 de septiembre de 2.008. Frente a la pretensión actora opuso la demandada Doña María Rosa que la actora no era arrendataria de la DIRECCION000 ", habiendo sido los pastos y hierba del predio citado vendidos al esposo de la demandante en los años comprendidos entre 1.985 y 2.005, salvo 3 años, habiendo fallecido el cónyuge de la demandante en marzo de 2.007. Seguidamente impugnó la demandada el documento adjuntado como nº 2 por la actora, manifestando que no puede reconocer la firma que obra en el mismo como puesta por su padre, quién en la fecha que figura en el documento estaba hospitalizado falleciendo al mes siguiente, concretamente el 24 de Enero de 2.007. Y añade que los derechos que su padre había cedido al marido de la actora era la hierba y lo que se conoce como pación, concretamente el llevador se limitaba a introducir el ganado vacuno en la finca dejándolo allí mientras que el consumo del ganado no agotase la hierba o pación de la finca y aporta un cuadernillo, que afirma manuscrito por su padre, y en cuya cubierta se consigna: "ingresos de la venta de los frutos del prado Vallín de Barrio Teverga" apuntando en el mismo el precio obtenido por tal concepto desde el año 1.978 hasta el año 2.005, siendo el precio que se recoge anualmente desde 1.989 el de 28.000 pesetas. Además de negar la legitimación de la actora, la demandada afirma que aunque en la escritura pública en la que ella compra a su padre para su sociedad de gananciales la DIRECCION000 " figura tal operación como una venta lo cierto es que se trataba de una donación, no habiendo existido precio alguno, como lo evidencia la documental bancaria que aporta, tanto la extendida a su nombre y al de su marido, como la que figura como titular su padre, siendo el precio fijado en la escritura no sólo simulado sino que por Hacienda fue considerado bajo, de modo que procedieron a tasar su valor fijándolo en 5.559,30 euros. Alegación que lleva a la demandada a estimar de aplicación el apartado cinco del artículo 22 de la Ley 42/2.003 de 26 de Noviembre que excluye del retracto los bienes transmitidos a título gratuito entre ascendientes y descendientes, debiendo sobre este punto señalar la Sala que la normativa aplicable a la fecha de la transmisión era la Ley 10/1980, no obstante la misma contiene un precepto análogo como es el del artículo 92 que excluye en tales supuestos la adquisición por el tercero . También alega caducidad de la acción.

Como quiera que el juzgador apreciara en la audiencia previa la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se extendió la demanda frente al esposo de la demandada inicial, contestando el Sr. Iván : 1º) Negando la legitimación de la demandante; 2º) Negando que el contrato sea de arrendamiento rústico, siendo de aplicación el artículo 3.2 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 1.980 ; 3º) Afirma la inexistencia de compraventa por falta de precio; 4º) Añade el codemandado que la alegación de caducidad de la acción que se ejercita partiendo como dies "a quo" para el cómputo del plazo, del día 4 de Mayo de 2.007, es decir, un día posterior a la llamada telefónica a que hicimos referencia en líneas anteriores, aún se superaría con la segunda demanda dirigida contra el codemandado Sr. Iván .

El Juzgador de primera instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda, en la que tras fijar las posiciones de las partes en el proceso, concluyó que era un tema esencial determinar la naturaleza del contrato y toda vez que la alegación de la actora de ser arrendataria de una finca rústica se sustentó en el citado documento nº 2, no obstante ser el mismo impugnado por la contraparte, no practicó prueba alguna que permita rebatir la impugnación realizada, limitándose a proponer su defensa el interrogatorio de Doña Pilar y de sus dos hijos, cuya relación de parentesco con aquélla "permite observar riesgo de parcialidad en sus testimonio". Frente a esta resolución interpuso Doña Pilar el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sostiene la recurrente que contrariamente a lo mantenido en la recurrida lo controvertido fue la calificación de la naturaleza del vínculo contractual que une a las partes, no el reconocimiento de su existencia. Esta alegación debe de ser matizada en el sentido de que de la lectura de las dos contestaciones a la demanda que obran en los autos se infiere que lo que se alega frente al arrendamiento invocado por la actora en el que ella se atribuye el carácter de arrendataria de finca rústica, lo que la contraparte sostuvo fue que Don Mariano , padre y suegro respectivamente de los demandados, concertó con el marido de la actora un contrato de compra de la hierba, y así se dice en los escritos de contestación a la demanda en los que igualmente se cita el artículo 3.2 de la Ley de Arrendamientos Rústicos 10/1.980. Haciéndose preciso consignar, dadas las alegaciones que respecto al vínculo contractual realiza la parte demandada, que en la Compilación de Derecho Consuetudinario Asturiano se distinguen en los artículos 60 y siguientes entre el "arriendo de hierbas" y la "venta de hierba o pación", constituyendo como diferencia entre ambas figuras el que en la venta al propietario de la finca le corresponde limpiarla, abonarla y cuidarla, mientras que en el caso de arrendamiento esas obligaciones las asume el arrendatario. Debiendo recordar como consecuencia de lo expuesto que lo cuestionado fue tanto los sujetos de la relación como la naturaleza de ésta. Correspondiendo a la demandante acreditar que tenía la cualidad de arrendataria de la finca sobre la que pretende el retracto al momento de llevarse a cabo la enajenación, así como que la misma tiene la cualidad de profesional de la agricultura, como exige el artículo 93.2 de la citada Ley de Arrendamientos Rústicos , prueba que en el presente caso la actora no ha realizado, no apreciándose por la Sala la incongruencia que con cita del artículo 218 de la LEC se alega en el escrito de interposición del recurso, pues entre otros extremos baste señalar que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, de la que son exponente las sentencias de 17-12-07 o la de 15-11-07 , las sentencias absolutorias sólo son incongruentes en el supuesto de que se produzca una alteración de la causa de pedir. En todo caso debe de señalarse que sustentando la actora su pretensión en el repetido documento nº 2, dado que el mismo fue impugnado es de aplicación el artículo 326.2 de la LEC , que dispone que cuando se impugna la autenticidad del documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Pues bien, en el presente caso sólo consta en autos el interrogatorio de la actora y de sus hijos, declaraciones de las que además no cabe concluir que la arrendataria fue la demandante, puesto que lo que se declara es que la finca litigiosa era llevada por la demandante y su esposo ayudados por los hijos. Las consideraciones precedentes abocan a la desestimación del recurso, lo que hace innecesario entrar en los motivos alegados por los demandados en la impugnación que con carácter cautelar plantearon y de la que el juzgador de primera instancia no dio traslado a la actora. No obstante ello, la Sala no reputó pertinente devolver las actuaciones al Juzgado para que se diera traslado de la impugnación a la apelante toda vez que a la misma se le dio copia del escrito donde se contenía la oposición al recurso y la impugnación cautelar, pudiendo haber instado la nulidad, siendo fundamentalmente lo que lleva a la Sala a no dar ese traslado el hecho de que no se precisa la impugnación para hacer las alegaciones que efectúan los demandados y que se refieren a que para el caso de estimarse el motivo del recurso de apelación se entrara por la Sala a examinar cuestiones imprejuzgadas por el Juzgador de primera instancia, como el tema de la caducidad de la acción y el del carácter de donación y no de venta de la transmisión realizada por el padre a la hija de la DIRECCION000 ", pues el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 31 de Enero de 2.008 declaró: "El motivo se desestima porque, con independencia de la posición que cupiere adoptar en relación con el tema del examen de las excepciones (entendido el término en su sentido amplio) en sede de apelación, acerca del que existen varias opiniones doctrinales, en el caso sucede que la Sentencia del Juzgado no examinó la prescripción extintiva, porque entendió que no podía hacerlo sin previamente resolver la cuestión de si había a o no mala fe, dado que, en caso afirmativo, la acción sería imprescriptible (art. 48.2 LM -RCL 1988, 2267 -). Y si bien en su discurso posterior, a propósito del fondo, no aprecia la existencia de mala fe, sin embargo, ya sea por distracción, o bien porque se había alegado también una causa de nulidad no prescriptible (art. 47.3 LM ), se olvida de la excepción, lo que supone en la perspectiva de que se trata que no hubo respuesta judicial. De ahí que su examen por la Sentencia de la Audiencia no sólo no incurra en incongruencia, sino que incluso subsane ésta (por lo demás hecha valer en la vista de la apelación), y en modo alguno constituya una vulneración del principio que veda la "reformatio in peius". Y ello es así incluso en el supuesto de que el tribunal de apelación hubiese estimado el recurso de la actora examinando sólo la perspectiva de fondo por la misma planteada, pues en tal caso tendría necesariamente que examinar cuando menos (según un sector doctrinal, todas) las excepciones no examinadas en la primera instancia, siendo en excesivo rigorista en el plano procesal, y seguramente desproporcionado en el constitucional, exigir la adhesión como mecanismo condicionante de la "cognitio" del órgano judicial de la apelación y excusante de una eventual reforma peyorativa. Y como es así, hay que convenir como más razonable y coherente desde el punto de vista formal de orden lógico que las excepciones que impiden entrar en el fondo se examinen con carácter prioritario, tal y como se ha hecho por la sentencia recurrida".

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante -art. 398 de la LEC -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Pilar contra la sentencia dictada dos de junio de dos mil ocho por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.