Sentencia Civil Nº 305/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 691/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00305/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000691/07

SENTENCIA Núm. 305/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª.PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a treinta de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de JUICIO ORDINARIO 333/07 , Rollo núm. 691/07 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 DE GIJÓN ; entre partes, como apelante Amelia representado por el Procurador D. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO bajo la dirección letrada de D. JUAN JOSÉ NAREDO PANDO, como apelado Simón Y "PROMOCIONES LA GRANJA DE LA PROVIDENCIA S.L., representado por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ DE LA VEGA NOSTI bajo la dirección letrada de D. JOSÉ LUIS PELAYO LLORCA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 DE GIJÓN dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 09-07-07 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, nombre y representación de la entidad PROMOCIONES LA GRANJA DE LA PROVIDENCIA, SOCIEDAD LIMITADA, debo condenar y condeno a la demandada D. Amelia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Robledo Trabanco, debo declarar y declaro que no existe ningún derecho, gravamen o servidumbre que sirva de amparo para la apertura de un portón de acceso de vehículos y una puerta de acceso peatonal, abiertos por la demandada en la finca de su propiedad, identificada con el número NUM000 , de la Urbanización Los Arces de Gijón, para el paso directo a través de la finca de los demandantes, identificada como 30.7, de La Urbanización La Granja de la Providencia.

Y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, abstenerse de acceder a la finca propiedad de la entidad demandante, a través del portón de acceso de vehículos y la puerta de acceso peatonal abiertos en la finca de su propiedad, identificada con el número NUM000 , a través de la finca de la demandante, identificada como 30.7.

Y debo declarar y declaro el derecho de los demandantes a cerrar la finca de su propiedad, instalando un cierre paralelo a lo largo del lindero común de las fincas de los litigantes.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Amelia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

En anterior resolución se señala fecha para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.- A la hora de resolver la acción negatoria de servidumbre que tiene como consecuencia la apertura de unos huecos (portón para acceso de vehículos y peatones) del demandado, propietario de la parcela NUM000 de la Urbanización los Arces, sobre el vial que se asienta en la parcela 30.07 que pertenece a la urbanización La Granja de la Providencia, se alega como óbice a la prosperabilidad a la demanda (amén de otras razones invocadas con posterioridad a la contestación), que el demandado tiene título constitutivo de servidumbre, en cuanto dicha parcela se encuentra vinculada ob rem a la vial de la Urbanización los Arces, tal y como consta en los documentos 5 y 6 de la contestación, cuya existencia se supeditaba a un estudio de detalle llevado a cabo, por lo que el derecho a la apertura de los huecos y paso deviene firme, a juicio de la recurrente, y dimana de un título de servidumbre inscrito. Al propio tiempo, se aduce como segundo motivo la constitución de la servidumbre por voluntad del pater familias, conforme establece el artículo 541 Ley de Enjuiciamiento Civil , reiterando la parte demandada en definitiva, como principal motivo de impugnación, la existencia de la servidumbre voluntaria de paso, conforme al titulo inscrito que invoca.

SEGUNDO.- Para oponerse con éxito a la acción negatoria de servidumbre, afirmando la existencia de una servidumbre voluntaria, es preciso acreditar, como entre otras declara la Sentencia del Tribunal Supremo 19 diciembre de 2003 , la existencia de título y de acuerdo a una constante doctrina de la Sala, "en materia de servidumbres voluntarias es fundamental que el título constitutivo de las mismas determine su extensión y modo de ejercicio". Nada de eso ocurre en e l caso enjuiciado, cual se va a analizar por cuanto el título invocado que recogen los documentos 5 y 6 de la contestación consiste en un convenio suscrito por ESPROTE SL, sociedad que vendió a los demandados y constituyo la Urbanización los Arces y el codemandante Don Simón y su esposa de quien trae causa la urbanización la Providencia, por la que se instrumenta una servidumbre recíproca a favor de ambas urbanizaciones y sus comuneros para crear un paso recíproco a través de los viales doble dirección: por una parte que discurre sobre las parcelas 16 y 31 desde el camino del Caleyón (hoy los Tejos) al camino de la Providencia y por otra parte enlaza con la parcela 30 (donde ha aperturado el hueco la parte demandada) para comunicar el vial con el camino de las Caserías; para que, - dice la escritura -, en el futuro y a través de ambos viales se comuniquen todos los predios entre sí, pudiendo atravesar la urbanización accediendo internamente a cualquiera de los tres caminos: Caleyón, providencia y caserías, de ahí que en los referidos títulos se constituya la servidumbre de paso recíprocamente sobre las fincas 30, 1 a 14 18 al 28 y 31 y más concretamente, añade la escritura,de las 30, 16 y 31 (que son las fincas sobre las que en realidad discurre el vial, conforme consta en el plano obrante al folios 50, 186 etc) a los solos efectos (folio 203 vuelto) de crear una red viaria continua y aparente de paso para los tres predios y cualesquiera en que se dividan, "a fin de que cualquiera de las fincas resultantes pueda tener acceso directo desde o/a la carretera de la Providencia, el camino de las caserías y el camino del Caleyón, hoy los Tejos....". Precisamente como el reflejo de lo anterior, el demandado en la planta baja de su edificación cuenta con un acceso para personas y vehículos (acceso A), - amén de tener también instalado el buzón de correos y otros elementos -, que da al vial designado como parcela 31-18, el mal no es sino uno de los tramos de la red viaria vinculados ob rem, por lo que a través de esa salida ya ejerce su derecho, accediendo a la parcela 31 y gozando del derecho de paso por el vial que circunda las urbanizaciones correspondientes a las parcelas 30-07 y 16, pero lo que no le autoriza dicho título es a la apertura d e un hueco y paso directamente sobre la parcela 30 situada fuera de su urbanización, como ha llevado a cabo, prevaliéndose del desnivel de su propiedad (12 metros) que existe desde la parcela 31 o lindero oeste de su finca, que coincide con su planta baja y el lindero este que colinda con la parcela 30.07 de la Urbanización la granja de la Providencia, situado a la altura de la tercera planta de su vivienda, en la que ha abierto los huecos litigiosos (acceso B del plano acompañado con la demanda). No se trata de dar un paso recíproco, que ya se puede ejercer sino de crear un derecho de paso directo sobre el vial de la urbanización, abriendo una zona de salida sin título alguno que lo legitime.

TERCERO.- Lo anterior ya sirve de base para desestimar el recurso del demandado en cuanto al primero de los motivos, toda vez que el título invocado no tiene el alcance y contenido de la parte , ni autoriza a llevar a cabo la acción acometida por el demandado, no obstante lo cual debe ponerse de relieve, tal como hace constar la apelada, que la servidumbre se creó a favor de ambas urbanizaciones y que por acuerdo de la comunidad de propietarios de la urbanización los Arces se renunció a ella (documento 9 de la demanda), amén de indicar que la condición suspensiva a la que supeditó la servidumbre tampoco se ha cumplido puesto que el Ayuntamiento no aprobó el estudio de detalle en lo que se refiere a la culminación del vial previsto, por los problemas que ocasiona su ejecución, según Acuerdo de 1 de diciembre de 2005 (documento 8 de la demanda), lo cual se añade a mayor abundamiento, toda vez que, conforme hemos señalado anteriormente, el título esgrimido no comprende ni ampara los actos de gravamen que el demandado realiza en detrimento de los derechos de propiedad de los actores y del resto de comuneros de su urbanización. Sentado lo anterior, tampoco puede entenderse constituido un derecho de servidumbre a la vista de la particular interpretación que da la parte demandada a determinadas actuaciones administrativas, pues, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 "..... El derecho real de servidumbre, como se ha apuntado, se constituye por negocio jurídico, que puede aparecer retrospectivamente por reconocimiento (artículos 539 y 540 ), siendo, como todo negocio jurídico, procedente de la voluntad del propietario (artículo 594 ), lo que es expresión del principio de autonomía de la voluntad. Pero éste debe ser aplicado en sus justos límites y en ningún caso cabe extenderlo más allá de lo que se deduce de la voluntad del interesado.... En primer lugar, los artículos 1281 y su Código civil se refieren a la interpretación del contrato o, más bien, del negocio jurídico inter vivos y lo que en este motivo se pretende interpretar es un expediente administrativo de solicitud de ayudas, a la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía. En segundo lugar, la función de interpretar el negocio jurídico -si lo fuera- es función privativa del Tribunal de instancia, no revisable en casación, a no ser que sea arbitraria, ilógica o contraria a derecho. En tercer lugar y en relación con esto último, la interpretación que ha dado la sentencia objeto de este recurso de casación, se estima correcta y adecuada a derecho: de la constitución de la entidad y del expediente, no se deriva en modo alguno la voluntad inequívoca de constituir la servidumbre de paso, ni los sujetos, ni el contenido y alcance. Por ello, se reitera que no aparece voluntad de constitución de la servidumbre de paso, objeto de la presente acción negatoria, por lo que no se ha infringido el artículo 539 1 ni el 594 del Código civil ". Tal es lo que ocurre en el caso enjuiciado en el que ninguna actuación municipal puede constituir una servidumbre voluntaria en contra del titular del derecho de propiedad afectado, salvo que conste su consentimiento, ni cabe acudir a la interpretación, eminentemente subjetiva además, de decisiones administrativas, para definir su existencia lo que es competencia exclusiva de los órganos judiciales pertenecientes a esta jurisdicción.

CUARTO.- También se aduce en el recurso que existe un acuerdo no documentado de los actores y los demandados que legitima la apertura del paso; acuerdo que se instrumenta en una marca manuscrita que figura en un plano firmado por aquellos. Al margen de señalar que dicha cuestión no fue alegada en la contestación y por tanto se trata de una cuestión nueva, su alegato supone en primer lugar el reconocimiento de la ausencia del título invocado, ya que si el que esgrime le legitimara para la apertura de los huecos, no se necesitaría acuerdo alguno complementario para ratificar un derecho adquirido. En segundo lugar, dicho acuerdo no aparece acreditado por ningún medio de prueba dotado de fiabilidad. Consta por el contrario la inequívoca oposición de los actores a los actos ejecutados y la flecha manuscrita que aparece en un plano y que cualquier persona pudo pintar, no es indicativa de acuerdo alguno y no aparece además en otras copias del documento que aportan los demandados , incorporadas al Ayuntamiento(folios 465 y 185). Finalmente y prescindiendo de otras razones irrelevantes para la decisión, el demandado señaló en la contestación que abrió el paso por precisarlo debido a problemas de salud, familiares que con él conviven para salvar el desnivel de su propiedad; alegato que se enmarca dentro de la constitución forzosa del derecho de servidumbre, supuesto distinto del que nos ocupa, circunscrito a la existencia de servidumbre voluntaria invocada, para cuya declaración sería preciso que el demandado hubiera formulado reconvención. De otro lado, acerca de una supuesta servidumbre del artículo 541 Código Civil , el juez a quo la rechaza con profusa argumentación y frente a ello, el demandado en su recurso afirma la semejanza del supuesto de autos con el artículo 541 Código Civil , con lo cual viene a admitir que no se trata de la situación contemplada por dicho precepto. Además de lo anterior, debemos señalar que el camino primitivo que circundaba las parcelas antes de su división desapareció y fue sustituido por las redes viarias sobre las que no hubo paso abierto en la zona de apertura de los huecos y por tanto, no hay signo aparente de servidumbre, ya que la propiedad le fue transmitida a la demandada debidamente cerrada con seto y valla hasta que procedió el paso la parte apelante, cual declara el representante de la promotora que el vendió la parcela (12, 56 y 57 horas de la grabación). Los anteriores razonamientos obligan a desestimar el recurso, confirmando la apelada en su integridad, toda vez que realiza la apelada una corrección e interpretación del artículo 394 LEC en materia de costas.

QUINTO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al apelante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil )

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Amelia , contra la Sentencia dictada el 9 de Julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario 333/07, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.