Sentencia Civil Nº 305/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 647/2008 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOTERCERA

ROLLO Nº 647/2008-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 508/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 305

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. MARIA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 27 de Mayo de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 508/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de los de Barcelona, a instancia de D. Carlos Antonio , contra DIRECCION000 C.B., Dª. Gloria , D. Abilio y Dª. Luz ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de Mayo de 2008, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada per la procuradora Anna Feixas Mir, en representació de Carlos Antonio , contra Luz i contra Abilio i Gloria , que giren fiscalment com a DIRECCION000 C.B., i declaro que l'actor queda subrogat, en segona subrogació, en el contracte d'arrendament de l'habitatge del passeig DIRECCION001 , número NUM000 , NUM001 NUM000 , de Barcelona, d'1 de gener de 1941.

Lliureu a la part demandada les consignacions de renda efectuades al compte del Jutjat.

Desestimo la reconvenció.

No faig cap pronunciament sobre les costes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare que D. Carlos Antonio , queda subrogado, en segunda subrogación, en el contrato de arrendamiento de 1.1.1941, sobre la vivienda sita en Pº DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 , NUM000 de Barcelona, al amparo del art. 59 TRLAU 64 en relación con la DT 2ª.B.5º LAU 94 y (2) se entregue a la "codemandada" DIRECCION000 CB (comunidad de bienes integrada por Dª Luz , D. Abilio y Dª Gloria ), la suma total a que ascienden las consignaciones judiciales efectuadas por el actor, de 76'62 ? mensuales desde mayo del 2007 así como los sucesivos hasta ejecución de sentencia, que se niegan a recibir los demandados. A dicha pretensión se opusieron los tres codemandados integrantes de la CB, partiendo de que, al celebrarse el contrato, no existió cotitularidad arrendaticia, de forma que, al fallecimiento del arrendatario, existió una primera subrogación de su esposa, y al subrogarse su hija (en la posición de su madre "inquilina subrogada", según su comunicación), fue la segunda subrogación, de forma que ya no cabe la subrogación del actor, porque sería la tercera (conforme a la DT 2ª. 6º LAU 94); a su vez, formuló reconvención, sobre extinción del arrendamiento por fallecimiento de la segunda subrogada, a fin de que se condene al demandado a desalojar la vivienda a disposición de los demandados, a lo que se opone el actor reiterando los argumentos expuestos en su escrito inicial.

La sentencia de instancia estima la demanda y desesttima la reconvención, considerando la del actor, segunda subrogación y acordando librar a los demandados, las cantidades consignadas en concepto de renta, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alzan los demandados, reiterando que la subrogación a favor de la esposa del arrendatario original fue una "primera" subrogación excluyente de la que ahora, por ser la tercera, se pretende, y ello en base a que "la interpretación de los contratos no puede supeditarse a la fecha en que se otorgaron" (sic), y en el presente caso solo fue concertado por el arrendatario original (pudiendo haberlo hecho su esposa con su autorización), y solo puede producir efectos entre las partes que lo otorgaron, de forma que la normativa arrendaticia no ha tenido en cuenta la subrogación del viudo o viuda en los términos resueltos; alega asimismo, la doctrina de los propios actos (al notificar la subrogación, la esposa fallecida del actor manifestaba que lo hacía en el lugar de su madre "inquilina subrogada". Con ello, se reproduce en esta alzada, el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de arrendamiento (f. 37 y ss) aducido en apoyo de la demanda, de 1.1.1941 sobre la referida vivienda, concertado entre D. Teodosio (propietario arrendador) y D. Jose Miguel (arrendatario), a la sazón casado (estado civil que se hizo constar en el contrato), en régimen de gananciales, con Dª Melisa (f. 40), quien concertó una póliza de seguros haciendo constar el referido domicilio (f. 46 y ss) , destinando la vivienda arrendada a domicilio familiar de ambos (f. 41 y ss, 49 y ss); en aquel momento, regían los arts. 56 ("los cónyuges están obligados a vivir juntos"), 58 ("la mujer está obligada a seguir a su marido donde quiera que fije su residencia..."), 59 ("el marido es el administrador de los bienes de la sociedad conyugal, salvo estipulación en contrario"), 60 ("el marido es el representante de la mujer. Esta no puede sin su licencia, comparecer en juicio por sí o por medio de Procurador"), 61 ("tampoco puede la mujer, sin licencia o poder de su marido, adquirir por título oneroso o lucrativo, enajenar sus bienes, ni obligarse, sino en los casos y con las limitaciones establecidos por esta ley"), y 1361 ("la mujer puede enajenar, gravar o hipotecar los bienes de la dote inestimada, si fuese mayor de edad, con licencia de su marido,...") CC según redacción vigente desde el 27.7.1889 hasta las reformas operadas en 28.7.1964 (respecto de los dos primeros) y 24.5.1975 (respecto de los restantes); el contrato se firmó exclusivamente por el Sr. Jose Miguel . 2) El referido arrendatario falleció en 3.12.1976 (f. 55), continuando su esposa en la ocupación. 3) En 16.11.1984, falleció Dª Melisa (f. 27), subrogándose en la titularidad arrendaticia, la hija del Dª María del Pilar , cuya subrogación fue notificada a la propiedad, por conducto notarial (f. 28 y ss, 127). 4) Tras haber convivido more uxorio con la anterior, en la vivienda arrendada (donde se empadronó en 20.7.2004, f. 36), D. Carlos Antonio (actor) contrajo matromonio con Dª María del Pilar en 1.7.2005 (f. 34 y 35). 5) En 25.3.2007, Dª María del Pilar falleció (f. 57), lo que motivó que su marido comunicase, vía burofax de 3.4.2007, su intención de subrogarse al administrador de la propiedad (f. 58 y ss, 109 y ss), a lo que se opuso la demandada, por el mismo conducto y a través del administrador en base a que la subrogación de su esposa ya era la segunda (f. 72 y 73, 124); de nuevo, en 23.4.2007, el hoy actor, reiteró su voluntad de subrogarse (f. 74 y ss). 6) Los integrantes de la comunidad de bienes codemandados son los actuales propietarios de la vivienda (certificación registral, a los f. 24 y 25), quienes constituyeron dicha CB, a nombre de la cual se giran los recibos de renta (f. 26), a razón de 72'62 ?/mes, cuyo pago se hacía a través de giros bancarios expedidos por el administrador; no obstante, desde la negativa a aceptar la subrogación del actor, la demandada se ha negado a girar los recibos desde mayo 2007; si bien, se intentó el pago de este mes por giro postal (f. 76), fue rehusado, por lo que, desde entonces se vienen consignando judicialmente (f. 163 y ss, 204 y ss). 7) El actor cuenta con 73 años en la actualidad y tiene declarada una incapacidad permanente absoluta, con una minusvalía del 72%, siendo sus únicos ingresos, 224 ? mensuales en concepto de pensión no contributiva (f. 77 y ss).

TERCERO.- Para resolver esta cuestión debe partirse de que nos hallamos ante un arrendamiento de vivienda concertado en el año 1941 y que el inquilino firmante se hallaba casado. Esta circunstancia, el año de celebrarse el contrato determina, por aplicación de la Disposición Transitoria Segunda, letra B), de la Ley 29/94, de Arrendamientos Urbanos , que la presente cuestión deba dilucidarse, en lo que se refiere a los trámites procedimentales, y de acuerdo con lo prevenido en la nueva Ley en el punto 9 del precepto citado, por el nuevo Texto Legal, mientras que, en el aspecto sustantivo, sigue siendo de aplicación, con algunos matices, lo regulado en el decreto 4.104/1.964, de 24 Dic ., por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 40/1.964, de 11 Jun., de Arrendamientos Urbanos . Dualidad de normas que deben considerase a lo largo del proceso.

Lo que la parte actora mantiene es que, al fallecimiento del arrendatario original y continuar su viuda en la ocupación, no se produjo en puridad una subrogación, dada la condición de arrendataria (coarrendataria o cotitular arrendaticia) de la esposa. El argumento es, como se ha dicho, que cuando un arrendamiento de vivienda se pacta constante matrimonio, ello puede suponer que los dos cónyuges son coarrendatarios de dicho inmueble y por dicha razón, cuando se produce el fallecimiento de uno de ellos no puede hablarse de subrogación de quien no firma el contrato en el lugar de su cónyuge, desde el momento en que ambos son arrendatarios y no debe hablarse de cambio de inquilino, pues el supérstite ya era arrendatario anteriormente.

Como bien dice la sentencia apelada, no es pacifico en el ámbito doctrinal ni judicial la solución a tal problema y ello porque tampoco es uniforme la solución adoptada en el tema de si los arrendamientos urbanos con destino a vivienda concertados constante matrimonio tienen o no una naturaleza ganancial. Así aunque para un sector de la doctrina y la propia jurisprudencia del TS (por todas la STS de 11.12.2001 , por citar una de las mas recientes) vienen declarando ese carácter ganancial aunque siempre referido al ámbito interno de las relaciones entre los cónyuges, otro sector doctrinal estima no pueden reputarse gananciales los arrendamientos sometidos a la legislación especial, desde el momento en que en esta ultima tanto en el régimen del texto refundido del año 1964 (arts. 24 y 58) como en la actualidad art. 12.15 y 16 de la LAU del 94 , la participación del cónyuge que no suscribió el contrato en la titularidad del arrendamiento se hace siempre por el mecanismo de la cesión ínter vivos o mortis causa, esto es, deriva de la convivencia y no de la ganancialidad. La polémica doctrinal y judicial aun se complica mas si cabe cuando por los partidarios de la primera tesis se aborda el problema de determinar si esa naturaleza ganancial que afirman, impide la aplicación de la normativa de la legislación especial sobre subrogaciones, pues mientras unos siguen el criterio de estimar que tal carácter ganancial es incompatible con la citada normativa, lo que les lleva a afirmar que al fallecimiento de cualquiera de los cónyuges, el sobreviviente no tiene el carácter de subrogado, por el contrario otro sector, partiendo del hecho de que el precedente criterio lleva al absurdo de dejar sin contenido la normativa sobre subrogaciones contenida en la LAU, en cuanto solo se aplicaría a los matrimonios no sujetos al régimen de gananciales, salva esa dicotomía entre ganancialidad y régimen de subrogación legal reputando que este último, contenido en la actualidad en los arts. 12, 15 y 16 de la vigente LAU , al igual que el precedente de la LAU del año 64, es independiente de la relación de comunidad interna del bien arrendado entre los cónyuges, en cuanto solo atiende al titular del derecho que resulta de la celebración del contrato.

El arrendamiento es en sí una relación obligacional o crediticia y por ello afecta en principio --con las salvedades que luego se harán-- solo a quien aparece como titular del mismo, de acuerdo con la doctrina del párrafo primero del artículo 1385 , en relación con el más general artículo 1257, ambos del Código Civil . Por otra parte, es claro que vincular la situación arrendaticia con la sociedad de gananciales supondría hacer de peor condición a los matrimonios que viven bajo otro régimen conyugal y ello sin razón legal alguna. En todo caso, parece evidente que el fundamento de derecho positivo de tal tesis, que son los artículos 96 y 1320 del Código Civil , no se inscriben dentro de la regulación de la sociedad legal de gananciales, sino al margen de la misma, con lo que el legislador parece, incluso desde el punto de vista sistemático, haber tratado por todos los medios de separar derechos sobre la vivienda habitual y régimen de gananciales en el ámbito que nos afecta, aunque su esfuerzo quizá no se haya visto recompensado totalmente con el éxito.

CUARTO.- Los derechos que a un cónyuge le puedan corresponder en relación con una vivienda familiar de la que no es titular no proceden, pues, de su régimen económico matrimonial, sino del hecho del matrimonio. Este desencadena una serie de consecuencias en relación con esa vivienda que se traducen, por ejemplo en la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario que estableció el Tribunal Constitucional en la STC 135/1986, y que fue matizada con mucho menos eco en la STC 289/1993 , de 4 Oct., o en la prohibición de disponer unilateralmente de dicha vivienda el cónyuge titular, pero ello no quiere decir que necesariamente cuando hay un matrimonio ambos esposos sean cotitulares, en igual medida y con los mismos derechos sobre el inmueble. Del mismo modo, si uno de los esposos no concierta el arrendamiento, ello no se traduce en que el otro cónyuge sea sin más coarrendatario; tendrá derechos en relación con ese inmueble --y entre ellos el que le establece la ley de subrogarse--, pero no será contratante en el arrendamiento. Pese a lo que pudiera parecer en una primera lectura, lo dicho no es contrario a lo mantenido en la STC 159/1989, de 6 Oct ., la cual no entra a considerar los efectos de la sociedad de gananciales en cuanto a la titularidad arrendaticia; lo que hace el Tribunal de Amparo, precisamente en su fundamento jurídico séptimo, es dejar sin efecto las sentencias recurridas, pero por ser incoherentes con su propio razonamiento, desde el momento en que dichas resoluciones judiciales parten de que marido y mujer eran cotitulares de un arrendamiento y, sin embargo, establecen que hay cesión o subrogación a un tercero ajeno al arrendamiento cuando ese tercero ya era arrendatario.

Pero existe un supuesto, como el presente, al que se refiere la STC 159/1989, de 6 Octubre ; son los casos de arrendamiento concertado por el marido cuando, de acuerdo con una determinada concepción sociológica y jurídica de la familia, el esposo era el representante de la esposa, quien no podía obligarse sin su consentimiento (piénsese en la primitiva redacción de los artículos 60 y 61 del CC , antes transcritos). En estos casos, en los que puede pensarse en un contrato concertado por el marido por sí y como representante de su esposa, con lo que ésta devendría, de derecho, en arrendataria, se halla el de autos, pues el contrato se concertó antes de la vigencia de los artículos 62 y 63 del Código Civil redactados por la Ley 14/1975, de 2 May ., que confirió la «mayoría de edad legal» a la mujer, dejando de existir la representación legal del marido respecto de la misma. Por todo lo cual procede ratificar el fallo desestimatorio de la pretensión actora.

Atendido lo anterior, se hace preciso concluir que, aunque la titularidad formal del contrato de arrendamiento corresponde al marido, por la fecha de la celebración del contrato, y siendo el matrimonio anterior al arrendamiento, la relación arrendaticia se entiende constituida en favor de ambos cónyuges y para la sociedad conyugal, de modo que no puede haber cese en el uso de la vivienda arrendada cuando la misma es ocupada por cualquiera de los miembros del matrimonio, y no puede hablarse de subrogación, cuando fallecido el titular formar continúa la "cotitular" en el arrendamiento

Lo expuesto, no es incompatible con el régimen de la subrogación de los arts. 24, 58, y concordantes del TRLAU 64 , por cuanto las normas sobre subrogación entre cónyuges siguen siendo aplicables a la subrogación del cónyuge en el derecho del inquilino titular del contrato, cuando el matrimonio es posterior al contrato de arrendamiento, cuando el contrato de arrendamiento es posterior a la entrada en vigor de la Ley 14/1975, de 2 de mayo , o siempre que no pueda entenderse producida la existencia de una cotitularidad efectiva no obstante su discrepancia con la titularidad formal por la interpretación de la intención de las partes acerca del elemento subjetivo del contrato.

QUINTO.- Por lo demás, lo inequívoco de la obligada comunicación de la esposa del actor, al fallecer su madre, fue su voluntad de subrogarse, sin que la alusión a que lo hacía en el lugar de aquella "inquilina subrogada", pueda tener el alcance que se pretende, es decir que ella era la "segunda subrogada", aún no vigente la nueva normativa con la limitación del número de subrogaciones, por lo que no puede entenderse como algo que se haga con la finalidad de causar estado definiendo inalterablemente una posición, cuya valoración dependía de una futura norma (DT2ª B LAU 94). Consenuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida; y como en la misma, al reconocerse la existencia de criterios jurisprudenciales en otro sentido, se mantienen las dudas de derecho en el planteamiento de la cuestión, por lo que tampoco ahora procede hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Luz , D. Abilio y Dª Gloria contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, sin declaración especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.