Sentencia Civil Nº 305/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 749/2008 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00305/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7011914 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 749 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1185 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

De: Paulina

Procurador: ISABEL RAMOS CERVANTES

Contra: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: JUAN DE LA OSSA MONTES

Ponente: ILMO. SR. D.MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Impugnación de Acuerdos Sociales, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Doña Paulina , y de otra, como demandado-apelado Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , número NUM000 de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26, de Madrid, en fecha 5 de mayo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Paulina , representados por la Procuradora Maria Isabel Ramos Cervantes contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS c/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el procurador de los Tribunales don Juan de la Ossa Montes, imponiendo a la actora las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintidós de octubre de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de julio de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los tres primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada y se rechazan el cuarto y el quinto.

SEGUNDO.- La casa señalada con el número NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid se constituyó en régimen de Propiedad Horizontal en escritura pública otorgada el 21 de julio de 1973 ante el notario de Madrid D. Ángel Sanz Fernández, la cual está dividida en un local destinado a garaje (plantas de sótano y semisótano), con una cuota de 14?78 %, y 107 pisos. A la referida escritura aparecen incorporados los estatutos de la comunidad que rigen la situación de división, de los que a los efectos del presente enjuiciamiento resulta preciso transcribir los siguientes artículos:

Artículo cuarto . La zona ajardinada y las piscinas solo podrán ser utilizadas por los dueños o habitantes de los pisos. Los propietarios de plazas de garaje que no sean propietarios a la vez de viviendas, no podrán utilizarlos.

Artículo Sexto . Los dueños del garaje quedan excluidos de participar en los gastos de sostenimiento y reparaciones y en general de todos los gastos comunes que se refieran al agua caliente central a las fachadas de la casa y de patios y sus revocos, portal, escaleras y ascensores y su maquinaria instalaciones o accesorios o sus cajas respectivas.

Artículo Ocho . Quedan excluidos los dueños del garaje de los gastos de cualquier clase que ocasionen la zona ajardinada y la piscina y sus anexos.

Artículo Nueve. (Por error en su numeración aparece como siete ). Las cuotas que representan los pisos y locales en la casa en el total valor de la misma, las que se han expresado anteriormente (sic).

Artículo Quince . La comunidad de propietarios (se regirá) digo, será regida por la junta de condueños y un administrador.

Artículo Diecisiete . La Junta de condueños se convocará, celebrará, funcionará y adoptará los acuerdos en la forma determinada en la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1960 .

Doña Paulina es propietaria del piso DIRECCION001 , escalera centro, de la mencionada finca, la cual fue nombrada presidenta de la Comunidad de Propietarios en la Junta General Extraordinaria que tuvo lugar el 27 de marzo de 2006 (punto 2º del Orden del día), según se acredita con el documento nº 6 de la demanda -folio 42 a 46-.

El 23 de junio de 2006 el Secretario-administrador, siguiendo instrucciones del 25% de los propietarios de la Comunidad y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal convocó a los propietarios para que asistieran a la Junta General Extraordinaria que se iba a celebrar el 26 de junio de 2006, a las 20 horas, en primera convocatoria, o de no concurrir el quorum necesario, alas 20?30 horas en segunda, con el fin de tratar el siguiente:

ORDEN DEL DÍA

1.-Servicio de Portería, problemáticas existentes con el actual portero (en baja médica)

2.-Reprobación de la actual Junta de Gobierno, nombramiento de la nueva Junta de Gobierno, si procede.

3.- Renovación de la instalación de baja tensión eléctrica.

4.-Privación del derecho de uso de piscina por parte de los propietarios.

5.- Se solicita al administrador el estado actual de las cuentas de la comunidad para establecer un plan de financiación adecuado a las posibilidades económicas de los propietarios.

6.- Varios: Estado general de la finca, cuotas, derramas, etc.

El 26 de junio de 2006 efectivamente se celebró la Junta señalada con el resultado que incorpora el acta que se acompaña con el nº 5 de la demanda -folios 35 a 41-.

Tras solicitar Doña Paulina el 4 de agosto de 2006 al Secretario-administrador diversa documentación referente a la Junta celebrada, por medio de su abogado D. Ricardo de Cos Infestas -folios 47 a 49-, el 30 de agosto de 2006 anunció su intención de impugnar, mediante la correspondiente demanda, tanto la convocatoria a la Junta de fecha 26 de junio de 2006, como los acuerdos adoptados en la misma. Lo que efectivamente materializó el 22 de septiembre de 2006 con la presentación del escrito de demanda en la que solicitaba se declarase nula y sin efecto la convocatoria para la Junta o, subsidiariamente, se declarasen nulos los acuerdos relativos a los puntos 2º y 4º del orden del día.

Sustanciado contradictoriamente el procedimiento en la forma señalada en la ley, el 5 de mayo de 2008 la Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia por la que desestimó la demanda.

Contra esta resolución interpuso Doña Paulina el recurso de apelación que ahora decidimos y que basó en seis alegaciones que, como alguna de ellas contiene diversos motivos, examinaremos separadamente, eso sí, con el límite marcado por la recurrente de que "se impugnan por motivos estrictamente formales exclusivamente dos de los seis puntos del Orden del Día de la Junta de 26 de junio de de 2006", pues solamente en los puntos 2º y 4º se adoptaron acuerdos sometidos a votación, ya que en los demás se emitieron simples opiniones e informaciones.

La Comunidad de Propietarios demandada y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Falta de legitimación activa de Doña Paulina para impugnar la Junta.

Aunque este presupuesto procesal se trate dentro de la alegación cuarta del recurso, al constituir un requisito previo para el eficaz ejercicio de la acción, como facultad que asiste a una persona determinada para ejercitar el derecho de que es titular, su examen ha de ser preferente, pues si resultase que la demandante no ha observado todas las exigencias de los que depende el nacimiento del derecho a impugnar la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el 26 de junio de 2006, estaría impedido el estudio de las diversas causas que dan sustento a la referida impugnación.

El artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dice que "estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos (los comprendidos en las letras a), b) y c) del apartado 1) los propietarios que hubieren salvado su voto en la Junta..." Expresión que ha dado lugar a distintas y contrapuestas interpretaciones, pues mientras que para unos es suficiente con que el propietario vote en contra del acuerdo de que se trate, para otros es necesario que además manifieste una voluntad específica de reserva expresa contraria al acuerdo con la finalidad de su ulterior impugnación. Postura última que ha acogido la Juzgadora para apreciar la falta de legitimación activa de Dña. Paulina (fundamento de derecho cuarto párrafo segundo).

Consideramos que el carácter inespecífico del término "salvar el voto" no impone una manifestación de voluntad más extensa ni distinta de la que ya entraña votar en contra del acuerdo, que conlleva el rechazo absoluto de lo que se somete a la aprobación de los propietarios, sin que la ambigüedad del precepto permita realizar una interpretación limitativa del derecho a una tutela judicial plena sustentada en un formalísimo excesivo cuyo incumplimiento la ley no sanciona expresamente con la pérdida del derecho. Al propietario le basta con expresar su oposición al acuerdo, las razones de ello debe exponerlas en la materialización procesal de su impugnación, no en la Junta, donde no se exige que asista defendido o asesorado por profesionales.

Así pues, en este extremo se acogerá el recurso.

CUARTO.- Inobservancia de los requisitos que exige el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando la convocatoria de la Junta la pide la cuarta parte de los propietarios o un número de éstos que representen al menos el 25 por ciento de las cuotas de participación.

La Ley de Propiedad Horizontal no subordina ni condiciona la convocatoria de la Junta por los propietarios -promotores a la previa negativa del Presidente o a la imposibilidad de realizar él la convocatoria. Es un derecho que la Ley les concede con carácter autónomo y directo, por lo que los promotores no tenían la obligación (la deferencia o consideración al cargo no la impone la ley) de instar a través de la Presidenta la convocatoria ni, por tanto, el deber de acreditar la negativa de ésta a hacerlo, y así se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1993, 12 de junio de 1994 y 23 de febrero de 1996 , entre otras. No obstante, el secretario-administrador de la Comunidad de Propietarios manifestó en el acto del juicio, en el que declaró como testigo, que los promotores solicitaron a la Presidenta que convocara la Junta a lo que ésta, de modo verbal, se negó.

No se indican o relacionan los convocantes con sus cuotas, ni los propietarios morosos en el momento de efectuarse la convocatoria el 23 de junio de 2006.

La Ley de Propiedad Horizontal no requiere que la convocatoria sea acompañada de la relación de los propietarios promotores, lo único que importa que el Secretario-Administrador como ejecutor de la petición e instrucciones dadas por éstos y custodio de la documentación de la Comunidad -artículo 20,e)- compruebe que los propietarios alcanzan la cuarta parte o que su número represente al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación y se le haga entrega del medio o instrumento en el que conste la voluntad concorde de todos ellos sobre la necesidad de convocar la Junta con indicación de los asuntos a tratar. Aquí, la Comunidad de Propietarios ha aportado los documentos en los que consta el nombre de los propietarios, vivienda de la que son dueños y, su apoyo indubitado a la convocatoria promovida el 21 de junio de 2006 por D. Jenaro -documento nº 11 de la demanda, folio 53, y documentos 2 a 35 de la contestación, folios 90 a 123-. Relación documentada que la demandante, previa su petición, recibió el 12 de julio de 2006 -folio 52-.

En cuanto a la relación de morosos, efectivamente el artículo 16.2 dispone que la convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad con la advertencia de que serán privados del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Exigencia que, obviamente, sólo cabe cumplir cuando hay propietarios morosos, pero no cuando todos están al corriente de pago en el momento de efectuarse la convocatoria, sin que el precepto imponga en este último supuesto la indicación expresa de que todos los propietarios están al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad. Por tanto sólo es necesaria la mención en caso de que haya propietarios morosos. Si la impugnante sostiene que sí los había a ella corresponde su prueba, a tenor de los dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues a la demandada no puede imponérsele la carga de probar lo que niega, y en el hecho cuarto de la contestación ya aduce que no había ningún propietario pendiente de pago, manifestación que reitera en el hecho octavo, donde dice que ni a la fecha de la convocatoria de la Junta (23 de junio de 2006) ni a la de su celebración (26 de junio de 2006) había propietarios deudores, pues si bien es cierto que los hubo al 31 de mayo de 2006, saldaron su deuda antes de la convocatoria -folios 56 a 60 y 126 a 130-.

En la fase de prueba, precisamente a petición de la demandante, se acordó por el Juzgado requerir a la demandada para que aportara los extractos bancarios de la cuenta de la comunidad correspondientes al período comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de mayo de 2006, cuyo cumplimiento reiteró en dos ocasiones, dando lugar a las providencias de 11 de junio de 2007 y 19 de septiembre de 2007 por las que el órgano judicial requería a la parte demandada para que diese cumplimiento al medio de prueba acordado -folios 137, 138, 321 y 342-; siendo, precisamente en ejecución de tales resoluciones judiciales, cuando la Comunidad de Propietarios aportó el 17 de octubre de 2007 los extractos bancarios solicitados -folios 347 a 354-, cuyo examen permite apreciar que los cuatro propietarios morosos ( NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ) se pusieron al corriente de pago el 2 de junio de 2006 el NUM000 y el NUM002 y el 22 de junio de 2006 el NUM001 y el NUM003 , por lo que, a la fecha de la convocatoria, no había ningún propietario que adeudase cantidad alguna a la Comunidad; sin que, por cuanto se acaba de exponer, pueda tildarse de extemporánea la aportación de los referidos documentos, cuya incorporación a las actuaciones solicitó la propia demandante. Sin que se advierta nada anormal en el hecho de que junto al acta de la Junta de 26 de junio de 2006 se distribuyeran los documentos unidos a la demanda bajo los números 12 bis y 13, comprensivos de los recibos pendientes a fecha 31 de mayo de 2006, emitidos el 10 de julio de 2006, cuando la actora tiene reconocido en el hecho tercero de la demanda que la mencionada acta se depositó en su casillero de correos con fecha 19 de julio de 2006.

En definitiva, no se aprecia ningún defecto formal en la convocatoria de la Junta.

QUINTO.- Por último sólo resta examinar la validez formal e intrínseca de los acuerdos adoptados dentro de los puntos 2º y 4º del Orden del Día de la Junta celebrada el 26 de junio de 2006.

Con carácter previo hemos de precisar que la demandante sí da sustento o cobertura legal a su acción de impugnación de los acuerdos sociales, pese a que en la sentencia de primera instancia se insinúe lo contrario. En concreto, en el hecho décimo de la demanda, como así se dice en el escrito de interposición del recurso de apelación, la impugnación del acuerdo adoptado con relación al hecho segundo del orden del día se realiza al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y artículo 17 de los estatutos (sobre convocatoria y celebración de la junta y la adopción de acuerdos); y la del acuerdo comprendido dentro del punto cuarto del orden del día se efectúa al amparo de lo dispuesto también en el apartado a) del artículo 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , por ser contrario a los artículos 15 y 17 de esta misma Ley y a los artículos 4, 8 y17 de los estatutos, desarrollando en el fundamento de derecho VI (Fondo) del mismo escrito de demanda el porqué y el cómo de las infracciones cometidas a su entender.

En la adopción del acuerdo aprobado dentro del punto segundo del Orden del Día por 34 votos a favor de la reprobación de la Junta de Gobierno y nombramiento de una nueva Junta, representativos del 42,13000% de las cuotas, 17 votos a favor de la Junta objeto de reprobación, representativos del 14,45000% de las cuotas, y 8 abstenciones, no se aprecia ninguna anomalía ni violación de normas legales o estatutarias en la convocatoria, como ya ha quedado expuesto, ni en la celebración misma de la Junta, pues en el hecho undécimo del escrito de contestación a la demanda se da cumplida y comprobada explicación de porqué fue 59 el número de votos computados y no 60.

Para la validez del acuerdo, dada su naturaleza, bastaba el voto de la mayoría total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, según el artículo 17-3º de la Ley de Propiedad Horizontal , y esa mayoría se obtuvo, expresándose en el acta, el nombre de los propietarios que votaron a favor y en contra del mismo, así como las cuotas de participación que representaban, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.2.f) de la misma Ley , entrando dentro de las competencias de la Junta de propietarios nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos mencionados en el artículo 13 , así como decidir los asuntos de interés general para la Comunidad -artículo 14 -.

Con relación al punto cuarto son varias las cuestiones planteadas, que podemos sintetizar en las siguientes:

a) Si la Comunidad de Garaje tiene derecho a asistir a las Juntas de la Comunidad de Viviendas. b) Si el Presidente de la mencionada Comunidad de Garaje ostentaba la representación de todos los propietarios de las plazas de garaje y tenía autorización expresa para votar en nombre de ellos. c) Si el asunto contenido en el punto cuarto del Orden del Día concernía a la Comunidad de Garaje. d) Vulneración del criterio del doble cómputo individual y de coeficientes para establecer la mayoría necesaria, sin que coincidan los asistentes y representados con el número de los votos emitidos.

El local destinado a garaje (plantas sótano y semisótano) forma parte del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, tiene asignada una cuota de 14'78% en el conjunto de la propiedad y, por tanto, los propietarios del mismo tienen derecho, como cualquier otro propietario, a ser convocado a las Juntas de la Comunidad y el convocante (Presidente o los propietarios promotores) a citarlos, con independencia de cual sea el sistema o régimen de gobierno de esa subcomunidad, que afectará a su ámbito interno, pero de ningún modo a los derechos que como propietarios le corresponden en el edificio sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal, y de que con anterioridad a la Junta de 26 de junio de 2006 fueran o no convocados, cosa distinta es que puedan intervenir en todos los asuntos que se traten, en función de las limitaciones de uso y exención de contribución a los gastos generales establecidos en los estatutos.

Por lo que atañe a las facultades de representación del Presidente de la Subcomunidad o Comunidad independiente formada por los propietarios de las plazas de garaje, que según los testigos deponentes (D. Constantino , D. Edemiro y D. Emilio ) así ha venido actuando desde la constitución de la finca en régimen de Propiedad Horizontal, debe estarse a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal aplicable por analogía y por lo establecido en el artículo 24-4 de la misma Ley, lo que hace que el presidente, dado su carácter orgánico y representativo, excepto en lo que se refiera única y exclusivamente a los propietarios singulares de las plazas de garaje, ostente la representación de todos ellos en lo que afecte a los intereses comunes sin necesidad de autorización expresa, dejando a salvo la responsabilidad que, en su caso, éstos puedan exigirle en el ámbito interno de dicha Comunidad independiente o separada por extralimitación en sus funciones u observar una actuación contraria al interés común.

Dicho esto, de modo general, es obvio que los propietarios de las plazas de garajes, a diferencia de lo que ocurría en el punto segundo, cuyo objeto era de interés general y para todos los propietarios del edificio, carecían de interés y, por tanto, de legitimación para intervenir en el punto cuarto del orden del día, puesto que a tenor de los artículos cuatro y ocho de los estatutos, ya transcritos, quedaban excluidos tanto del uso de la zona ajardinada y de las piscinas como de la contribución a los gastos que ocasionen. Su intervención en la votación vicia de raíz el acuerdo. Pero si ello no fuese bastante, la falta de indicación de los propietarios que votaron a favor y en contra del mismo, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen, impide conocer si se alcanzó la mayoría requerida para su aprobación y por ello si se computó el voto de la Comunidad de Garaje. En el acta se ha de expresar con claridad el acuerdo que se adopta (contenido), y los votos que hubiera obtenido a favor y en contra, así como la cuota de participación de los votantes (formación), pues sólo de este modo puede conocerse de modo fiable el contenido preciso del acuerdo y si para su formación se ha alcanzado la mayoría que, en función de su naturaleza, sea exigible, lo que, a su vez, permite su ejecutividad y, en su caso, la posibilidad de ejercitar por los propietarios las acciones impugnatorias que procedan, aunque a través de la prueba practicada quede predeterminada la legitimación de Doña Paulina por constar su voto en contra. Únicamente no es preciso que en el acta se haga constar las circunstancias expresadas cuando los acuerdos estén necesitados de la unanimidad, pues cualquier voto en contra o abstención de los presentes la impedirá; los acuerdos no necesitados de unanimidad y que pese a ello la alcanzan; y los acuerdos mayoritarios cuando todas las cuotas de participación sean exactamente iguales y no existan situaciones de una pluralidad de elementos privativos dentro del régimen, ya que en estos casos la prueba no dependerá de la identidad del propietario votante. Supuestos que aquí no se dan.

En definitiva y por lo expuesto acogeremos este motivo del recurso y a sus resultas estimaremos la petición subsidiaria de la demanda en lo relativo al punto cuarto del Orden del día de la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada celebrada el 26 de junio de 2006.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente, tanto el recurso como la demanda, no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el procedimiento en la precedente y en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Doña Paulina contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1185/06, seguidos a su instancia contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid; resolución que se REVOCA en el sentido de estimar parcialmente la petición subsidiaria y declarar nulo el acuerdo adoptado en el punto cuarto del Orden del Día de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad celebrada el 26 de junio de 2006, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 749/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico