Sentencia Civil Nº 305/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1051/2008 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00305/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010352 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1051 /2008

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 364 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COLLADO VILLALBA

De: María Rosa

Procurador: MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

Contra: Landelino

Procurador: JAVIER LORENTE ZURDO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 8 de mayo de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 364/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, doña María Rosa , representada por la Procurador doña María Isabel Campillo García y defendida por el Letrado don Juan Ignacio Ortiz de Urbina Pinto .

De la otra, como apelado, don Landelino , representado por el Procurador don Javier Lorente Zurdo y asistido por la Letrado doña Araceli López Sánchez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Collado Villalba se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Amalia Aznar Santos, en nombre y representación de Dña. María Rosa , debo acordar y acuerdo el mantenimiento del régimen de visitas fijado en la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006 dictada por la Sección 22ª de la A.P. de Madrid , ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de quinto día.

Así, por esta Sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Rosa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Landelino escrito de oposición, en tanto que el Ministerio Fiscal se adhirió a la pretensión de la recurrente sobre restricción del régimen de visitas.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 29 de enero pasado. En dicho acto los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Como diligencia final, el Tribunal acordó que por la Perito Psicólogo adscrita a esta Audiencia se emitiera informe sobre el estado psicológico actual de todos y cada uno de los integrantes del grupo familiar, y su influencia en las relaciones interpersonales entre ellos, lo que no pudo llevarse a efecto, en los términos interesados, ante la negativa del Sr. Landelino a realizar los tests propuestos por la Perito quien, en fecha 7 de los corrientes, ha ratificado ante el Tribunal el informe elaborado por la misma, respondiendo a las preguntas y aclaraciones interesadas por los Letrados de ambas partes.

Igualmente, y tras la celebración de la vista el pasado 29 de enero, se acordó unir al rollo de la Sala diversos documentos relativos a actuaciones penales seguidas contra el Sr. Landelino , así como una comunicación del Punto de Encuentro en el que se refiere la negativa de dicho litigante a acudir a las entrevistas concertadas con el mismo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante Sentencia dictada, en fecha 19 de mayo de 2006 , en el procedimiento de divorcio seguido entre los hoy también litigantes, esta misma Sala sancionó un sistema normalizado de relaciones y visitas de los comunes descendientes con el progenitor no custodio, si bien supeditado a que este último aportara mensualmente al Juzgado informe del médico que le atendía, en el que se hiciera constar que su estado de salud, en relación con el trastorno que padece, era el adecuado para atender de modo responsable las necesidades de los hijos.

En la presente litis se vuelve a plantear toda la problemática relativa a la extensión y condiciones del derecho de visitas, pues la actora, exponiendo las vicisitudes desde entonces acaecidas, propugna la restricción de dicho régimen, en tal modo que las comunicaciones paterno-filiales se lleven a efecto a través del correspondiente Punto de Encuentro Familiar. Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce dicha litigante ante la Sala, y a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, frente a la posición del demandado que interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. El recíproco derecho que, en supuestos como el presente de ruptura de la unidad familiar, corresponde a los hijos y al progenitor no custodio para relacionarse entre sí, de conformidad con lo prevenido en los artículos 94 y 160 del Código Civil , ha de ser regulado siempre en beneficio del sujeto infantil, principio este que, con carácter general, consagran en nuestro ordenamiento jurídico interno los artículos 39 de la Constitución y 2º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996. Conforme a estos últimos cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor ha de tener en cuenta el interés de éste, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pueda concurrir.

De ahí que, en principio, debe propiciarse, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado y a falta de otro acuerdo de los progenitores, que la relación del niño con el no custodio se desarrolle en un marco de amplitud y flexibilidad, al constituir la misma un elemento imprescindible para el correcto y equilibrado desarrollo del hijo, paliando así las nocivas consecuencias que, para el mismo y por regla general, conlleva la ruptura convivencial de quiénes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo.

Pero también dicho prioritario interés puede determinar, si bien con carácter excepcional, la restricción, o incluso la suspensión, de tal recíproco derecho, en aquellas hipótesis, contempladas igualmente en el referido artículo 94 , de concurrir graves circunstancias que así lo aconsejen, o de incumplirse grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En la expuesta litis de divorcio, y partiendo de un régimen normalizado de visitas establecido en favor del padre en el convenio regulador refrendado en el anterior procedimiento de separación matrimonial, se acordó por la Sala mantener dicho sistema, ponderándose entonces, a tenor de lo acreditado en el curso de las actuaciones, las buenas relaciones de los menores con dicho progenitor quien, en aquel momento, disponía de una vivienda adecuada para atender las necesidades habitacionales de dichos descendientes. Se tuvieron en cuenta especialmente los informes emitidos por el Médico Psiquiatra que venía tratando al Sr. Landelino , conforme a los cuales el mismo seguía el tratamiento indicado en todo momento, sin precisar de internamientos psiquiátricos, considerando que su paciente estaba perfectamente capacitado para atender a los hijos. Dicho doctor insistió, en su declaración ante el Juzgado, en la aptitud de don Landelino para cuidar adecuadamente de los menores, pues no había padecido, desde que le trataba, fases maníacas, poniendo un especial cuidado en el tratamiento de su trastorno, con puntual observancia de la medicación prescrita y sometimiento a controles periódicos, lo que excluía alteraciones bruscas en su estado de ánimo.

Pero es lo cierto que, en el curso del presente procedimiento, incluida la tramitación ante la Sala del recurso, se han acreditado una serie de vicisitudes que, por sus repercusiones negativas en los menores, han acabado por poner en entredicho, cuando no desvirtuar, aquella teórica aptitud.

Así, la Médico Forense del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de esta capital, en informe emitido en fecha 25 de junio de 2007, considera que el trastorno bipolar que padece don Landelino puede producir alteraciones de la conducta y del comportamiento en los momentos en que sufra una descompensación de su enfermedad, encontrándose, al momento de ser examinado, en fase hipomaníaca. Se afirma que el referido trastorno, si bien no altera su capacidad cognitiva, si lo hace parcialmente respecto de la volitiva (vid folios 43 y siguientes).

En el procedimiento penal seguido, bajo el nº 6300/2007, ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid, la Psicólogo adscrita a la Clínica Médico Forense informa, en fecha 4 de marzo de 2008, que, si bien no se aprecia maltrato psicológico activo por parte del padre hacia los menores, si se observa una situación de riesgo para la salud mental de éstos, en función de las verbalizaciones delirantes que se atribuyen al padre, por lo que recomienda que el mismo se someta a tratamiento psicológico y que las visitas sean supervisadas en un Punto de Encuentro (folios 173 y siguientes).

En el informe psicopedagógico que, en fecha 9 de octubre de 2007, emite la Fundación Jiménez Díaz, se aprecia en el hijo Álvaro inestabilidad emocional asociada a su situación familiar (folios 82 y 83).

A los folios 84 y siguientes aparece incorporado un informe psicológico, emitido en 24 de julio de 2006, en el que se detecta en los menores síntomas clínicos de gravedad, que conllevan sentimiento de temor, rechazo y huida de la figura paterna, recomendando intervención terapéutica.

Otros informes de atención médica a los hijos, y que aparecen incorporados a los folios 217 y siguientes, aprecian trastornos de ansiedad en los hijos, vinculados al régimen de estancias en el entorno paterno.

Se acordó por la Sala, como diligencia final, la emisión, por la Perito Psicólogo adscrita a esta Audiencia Provincial, de un informe sobre el estado psicológico actual de todos y cada uno de los integrantes del grupo familiar y su influencia en las relaciones interpersonales. Tal prueba no ha podido ser practicada en los términos interesados, al negarse el Sr. Landelino a realizar los oportunos e imprescindibles tests, limitándose a tener una entrevista con la Perito. Manifiestan los menores a la misma que lo han pasado muy mal cuando han estado en compañía del padre, sobre todo en verano, no deseando estar de nuevo con él, pues le tienen miedo. Refieren que pasaron el período estival en un hostal, en una sola habitación con dos camas, una de ellas compartida con el padre, y añaden que cuando su padre insultaba o hablaba en alto se bajaban al patio del hostal, relatando igualmente deficiencias en la alimentación proporcionada por dicho progenitor, al que tienen mucho miedo.

La dueña del establecimiento en que actualmente reside el Sr. Landelino refiere, en las diligencias penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba que había veces que los niños comían en el hostal y otras veces, como el padre no le pagaba, tomaban bocadillos. Añade que dicho progenitor ocupa una habitación pequeña en la que, a veces, ha dejado solos a los niños, quiénes solían levantarse a las 13 ó 14 horas. También manifiesta que ha oído en muchas ocasiones a don Landelino gritar cuando está en la habitación, con los niños o sin ellos, y que éstos no quieren estar con dicho progenitor.

En las mismas diligencias declara, en 29 de abril pasado, una Agente del Puesto de la Guardia Civil de Galapagar, exponiendo que la dueña del hostal ha denunciado a don Landelino por el comportamiento del mismo y por no pagarle, refiriendo también que aquél, a su juicio, es una persona inestable, dado que habla tan normal pero si se le lleva a la contraria se enfada bastante, considerando que es una persona agresiva. Recuerda la testigo haber recogido una denuncia de don Landelino por que "existía una conspiración del Estado en general contra él".

El propio doctor que le trata, manifiesta ante el Juzgado que don Landelino tiene ahora pequeñas descompensaciones por el estrés a que está sometido, no explicándose por qué no está incluso peor.

Mediante Auto de 10 de octubre de 2008 , el Juzgador a quo, ponderando, conforme a las pruebas practicadas ante el mismo, el estado de salud del hoy apelado y sus manifestaciones, así como el resultado de la exploración llevada a efecto en las personas de los menores, acuerda, estimando la petición formulada por el Ministerio Público, restringir las comunicaciones paterno-filiales a sábados y domingos alternos, de 10 a 12 horas, en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio familiar, sin perjuicio del posible incremento del horario, en función de los informes que puedan emitir los profesionales que atienden dicho centro.

Recabados por la Sala dichos informes, se nos comunica que las visitas no se han podido iniciar, en cuanto el Sr. Landelino no ha acudido a la entrevista previa, afirmando, en conversación telefónica con los responsables del centro, que antes que ver así a sus hijos, prefiere no hacerlo.

Tal expuesta situación, sustancialmente distinta de aquella otra que, a tenor de la prueba entonces practicada, condicionó nuestra decisión en el antecedente procedimiento de divorcio, exige ahora la adopción de medidas que eviten, o palien en la máxima medida posible, los riesgos que, para los comunes descendientes y en la coyuntura descrita, conlleva un sistema normalizado de visitas, en orden a proteger su interés que ha de prevalecer, como se ha expuesto, sobre el derecho del padre a comunicar libremente, esto es sin condicionante alguno, con ellos.

En consecuencia, y compartiendo plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el prudente criterio del Juzgador de instancia, en su Auto de 10 de octubre 2008 , procede refrendar las medidas allí acordadas, sin perjuicio de lo que, en el futuro, pueda resolverse sobre las relaciones paterno-filiales, a la vista de los informes que pudiera emitir el Punto de Encuentro, en el caso de que el Sr. Landelino se avenga a reiniciar el contacto con sus hijos en tal entorno controlado.

TERCERO. En el escrito de interposición del recurso se solicita igualmente que, en tanto la situación del padre no mejore, se atribuya el ejercicio de la patria potestad a la otra progenitora.

Pero en cuanto tal medida no fue interesada en el escrito rector del procedimiento, y tampoco durante la sustanciación de la litis en la instancia, procede proyectar sobre dicha pretensión las previsiones de los artículos 412 y 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que recogen el clásico principio "lite pendente nihil innovetur", lo que hace decaer la pretensión al efecto deducida.

CUARTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña María Rosa , y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de mayo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Collado Villalba , en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 364/2007, entre dicha litigante y don Landelino , debemos revocar y revocamos la expresada resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

El régimen de visitas del Sr. Landelino con los hijos comunes queda restringido a sábados y domingos alternos, de 10 a 12 horas, en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio de los menores, debiendo los profesionales de dicho centro emitir informes periódicos acerca de la evolución de tales relaciones, sobre cuyo resultado el Juzgado resolverá sobre la ampliación, normalización o, en último término, suspensión de dichas comunicaciones.

No ha lugar, en el presente trámite procesal, a realizar pronunciamiento alguno sobre la atribución a la apelante del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe