Sentencia Civil Nº 305/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 429/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 429/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0002204

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000429/2010-

Dimana del Juicio Verbal Nº 001144/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante/s: María

Procurador/es: AMPARO ALBEROLA PEREZ

Letrado/s: GABRIEL A. MORATALLA MAS

Apelado/s: Darío

Procurador/es : TERESA RIPOLL MONCHO

Letrado/s: JOSE MANUEL SANCHEZ IBARRA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintitrés de septiembre de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000305/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. María , representada por la Procuradora Sra. ALBEROLA PEREZ, AMPARO y asistida por el Ldo. Sr. MORATALLA MAS, GABRIEL A., frente a la parte apelada D. Darío , representada por la Procuradora Sra. RIPOLL MONCHO, TERESA y asistida por el Ldo. Sr. SANCHEZ IBARRA, JOSE MANUEL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLÓREZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Juicio Verbal - 001144/2009 se dictó en fecha 03-02-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alberola Pérez, en nombre y representación de doña María contra don Darío debo aprobar y apruebo el siguiente inventario: ACTIVO: 1- Finca urbana sita en San Vicente del Raspeig, CALLE000 número NUM000 y NUM001 , esquina a CALLE001 , planta NUM002 alta, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Vicente del Raspeig al tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 (finca número NUM006 ); esta finca debe entenderse como propiedad proindiviso entre don Darío en un 18% (privativo), y la sociedad de gananciales a la que corresponde un 82% de la misma, debiendo incluirse en el activo de dicha sociedad tal porcentaje; 2- los siguientes bienes, adquiridos en las fechas que se indican: toldos (5 y 14 de julio de 2004), cámara de video (8 de octubre de 2003), dos aires acondicionados (20 de julio y 11 de octubre de 2004), equipo de música (4 de agosto de 2004), mobiliario de baño adquirido en ILurgan SL (factura de 24 de agosto de 2004), consistente en mueble 70 bisel c/m, espejo liso 70 cm, mármol arabescato de 70 cm y lavabo blanco, y televisor Panasonic 32" (15 de octubre de 2004), así como aquellos otros bienes que hubieran sido adquiridos constante matrimonio con bienes gananciales y que existieran existían en el momento de la disolucion de la sociedad de gananciales, los cuales, a falta de acuerdo, se valorarán en la fase de liquidación de la sociead de gananciales de conformidad con lo señalado al respecto en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia; PASIVO: 1- Préstamo hipotecario suscrito con la entidad Ibercaja, cuyo importe pendiente de amortizar a fecha 5 de octubre de 2007 ascendía a 73.072,21 €; 2- Préstamo suscrito con la entidad Codifis por importe de 1.680 €; 3- Crédito actualizado (con arreglo a las variaciones del IPC) a favor de don Darío frente a la sociedad legal de gananciales por las cantidades por él satisfechas (y acreditadas en la fase de liquidación) de las cuotas hipotecarias, comunitarias, impuesto sobre bienes inmuebles, impuesto sobre recogida de residuos sólidos y seguro de hogar que afecten a la vivienda familiar descrita en el punto primero del activo, abonadas por él, siempre que respectivamente hubieran vencido antes del 5 de octubre de 2007.

Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. María , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000429/2010 señalándose para votación y fallo el día 22-09-10.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como alega la parte recurrida, los escritos de preparación e interposición del recurso no son congruentes y ello significa, en último término, que no pueden tenerse por válidamente apelados determinados pronunciamientos de la sentencia que son desfavorables a la parte apelante y que, por dicha razón, han devenido firmes:

A) La sentencia declaró que la plaza de garaje y el trastero sitos en el mismo edificio que la vivienda familiar son propiedad privativa del esposo. El escrito de preparación menciona estos pronunciamientos entre los impugnados, pero luego el de formalización guarda silencio sobre ellos. No puede estimarse que las alegaciones que realiza este segundo escrito sobre la vivienda sean extensivas a la plaza de garaje y al trastero, tanto porque entre sus respectivas situaciones jurídicas hay ciertas diferencias como porque la súplica de este segundo escrito persiste en el silencio sobre ellos, todo lo cual equivale al desistimiento de la inicial impugnación de aquellos pronunciamientos.

B) La sentencia declaró la existencia de un crédito a favor del apelado frente a la sociedad de gananciales "por las cantidades por él satisfechas (y acreditadas en la fase de liquidación) de las cuotas hipotecarias, comunitarias, impuesto sobre bienes inmuebles, impuesto sobre recogida de residuos sólidos y seguro de hogar que afecten a la vivienda familiar... abonadas por él, siempre que respectivamente hubieran vencido antes del 5 de octubre de 2007". El escrito de preparación se refiere exclusivamente a "las cuotas correspondientes a cuotas comunitarias y seguros de hogar", y aunque luego el de formalización pretenda ampliar el ámbito de la apelación a todos los demás gastos mencionados, tal pretensión resulta inviable puesto que con arreglo al art. 457-2 y concordantes LEC al no haber sido mencionados esos otros gastos o cuotas en la preparación la sentencia es firme respecto de ellos. Conviene indicar que el escrito de formalización aduce razones en parte distintas para cada uno de los gastos, de manera que no cabe interpretar el de preparación en forma más favorable al apelante.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia, por aplicación de los arts. 1354 y 1357 CC , teniendo en cuenta que la vivienda había sido comprada en documento privado por el esposo (6 de marzo de 2001) antes de la celebración del matrimonio (4 de octubre de 2003), declaró que sobre ella existía una situación de proindiviso, correspondiendo al esposo un 18 por ciento con carácter privativo y siendo el resto ganancial por responder a la parte del precio aplazado asumida por los dos litigantes mediante un préstamo hipotecario. El recurso de la esposa pretende que la vivienda se considere ganancial en su integridad y esta pretensión ha de prosperar. Las partes discrepan de manera radical en cuanto a su situación personal a la fecha de la compra en documento privado, pues mientras el esposo afirma que no había comenzado su relación de pareja y que la compra fue estrictamente unilateral la esposa sostiene que por entonces ya eran novios, que tenían perspectivas de vivir juntos y que ella también contribuyó económicamente a los pagos que se iban realizando. A juicio de la Sala resulta determinante a favor de la posición de la esposa el hecho de que la escritura pública se haya otorgado casi un año antes del matrimonio (7 de noviembre de 2002) y en ella se atribuyera a cada uno de los después cónyuges el 50 por ciento de la propiedad en proindiviso ordinario, acto propio del esposo que supuso un incuestionable y formal reconocimiento de los derechos que por entonces ya ostentaba la esposa sobre la vivienda y que le vincula al presente con arreglo a la buena fe. En puridad de principios, la parte del precio pagada antes de la celebración del matrimonio debería dar lugar, así, a una situación de condominio con titularidad privativa de los esposos, pero como este condominio parcial se distribuiría también al cincuenta por ciento no hay inconveniente e incluso resulta mejor desde el punto de vista práctico considerar la totalidad de la vivienda como ganancial, obviando esta circunstancia como han venido a hacer las partes en sus alegaciones de la apelación.

TERCERO .- La sentencia de instancia incluyó en el pasivo un "préstamo suscrito con la entidad Cofidis por importe de 1.680 euros". El recurso no puede prosperar desde el momento en que en el proceso de divorcio fue la misma esposa quien manifestó la existencia de este crédito (f. 146). Las alegaciones del recurso se centran en que en el juicio sobre el inventario el esposo no ha demostrado haberlo pagado y haber empleado al efecto capital privativo, pero se trata de algo completamente irrelevante desde el momento en que la sentencia no reconoce como acreedor al esposo sino a la entidad financiera.

CUARTO .- En cuanto al crédito a favor del esposo por los pagos realizados por el mismo de las cuotas de comunidad de propietarios y seguro de la vivienda familiar, desde la separación de hecho hasta la sentencia de divorcio, el recurso ha de prosperar. La razón fundamental es que si bien el esposo ha acreditado la realización de una serie de pagos no ha desvirtuado la presunción de ganancialidad del dinero con que los realizó (art. 1361 CC ), presunción que estaba vigente en tanto no se rompe por la mera separación de hecho y que se acentúa en este caso por la circunstancia reconocida en el interrogatorio de haberse apropiado unilateralmente tanto del saldo que tenía la cuenta bancaria conjunta del matrimonio al tiempo de la separación de hecho como de determinadas devoluciones del IRPF recibidas con posterioridad. A esto habría que añadir para las cuotas ordinarias de comunidad la reiterada doctrina de la Sala que atribuye la responsabilidad al cónyuge usuario de la vivienda y para el seguro de hogar la no presentación de documento alguno que acredite el pago.

QUINTO .- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada (art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. María , representada por la Procuradora Sra. Alberola Pérez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Vicente del Raspeig, con fecha 3 de febrero de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a los siguientes particulares:

a) considerar como bien ganancial en su totalidad la vivienda familiar que figura en el apartado primero del activo;

b) suprimir del apartado 3 del pasivo los créditos a favor del Sr. Darío por los conceptos de cuotas de comunidad y seguro de hogar;

confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ , haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.