Sentencia Civil Nº 305/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 330/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00305/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2010

SENTENCIA Nº 305

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1327/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 330/2010, en los que aparece como parte demandada apelante D. Martin , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA EULALIA ARBONA NIELL y asistido por el Letrado D. DANIEL ROTGER LLINÁS, y como parte demandante apelada D. Teofilo y D. Juan Miguel , representados por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO y asistido por el Letrado D. VICENTE ORTEGA TABERNER.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de febrero del corriente año, cuya parte dispositiva dice: "Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Teofilo y de D. Juan Miguel contra D. Martin y, en consecuencia, debo declarar y declaro que la parte demandada ha incumplido el contrato de arrendamiento de obra concertado con los actores por la defectuosa ejecución de la obras, por lo que viene obligado a indemnizar a los demandantes el importe de reparación de los defectos de ejecución, y que ha sido fijado en la suma de Veinticinco Mil Sesenta y Cinco Euros con Ochenta y Ocho céntimos de Euro (25.165Ž88.- Euros). Además, debo declarar y declaro que el demandado deberá rembolsar a los actores la suma de Dos Mil Diez Euros (2.010.- Euros) por el concepto de haber sido satisfecho su pago por los demandantes a pesar de que esa partida estaba incluida en el presupuesto.

Los anteriores pronunciamientos declarativos conllevan la condena a la parte demandada al pago de las cifradas cantidades más los intereses legales a contar desde la fecha de la interpelación judicial así como a la satisfacción de los intereses ejecutorios o procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con expresa imposición a la parte condenada al pago de las costas procesales derivadas del planteamiento de esta demanda inicial.

Que desestimo la demanda de reconvención formulada por la representación procesal de D. Martin contra Don Teofilo y contra de don Juan Miguel y, por tanto, absuelvo a los actores reconvenidos de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición a la parte demandada reconvincente al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia de este litigio deriva de un contrato de ejecución de obra, en un inmueble sito en Felanitx, CALLE000 nº NUM000 , en los pisos NUM001 , NUM002 y partes comunes del inmueble, propiedad, respectivamente de D. Teofilo y de D. Juan Miguel , y efectuadas como contratista por D. Martin , en el que hubo una parte de obras por presupuesto y otras extras. La demanda inicial es interpuesta por los promotores de la obra, quienes alegan la existencia de un presupuesto para el piso NUM001 de 19.795,75 euros, y de 43.701,42 euros para el piso NUM002 , haber efectuado unos pagos a cuenta de 76.099,96 euros; que con los trabajos en su fase final detectaron una serie de defectos de acabados de los mismos; aportan un informe de la Arquitecto Técnico Dª Carla , en el que se recogen un conjunto de defectos en la obra que valora en un importe de 25.168,82 euros; que pagó los escombros cuando dichas facturas estaban incluidas en el presupuesto inicial, por lo que debe ser reembolsado en la suma de 2.010 euros. Suplica ser indemnizado en el importe de las dos sumas antes indicadas.

El demandado D. Martin solicitó la aplicación de la disposición adicional 7º de la LOE; que se realizaron extras recogidos en los documentos 13 a 18; que el documento 15 de la demanda corresponde al mismo pago del documento 14, por lo que es duplicado; dice que algún defecto se corresponde con obras no presupuestadas; en cuanto a los 2.010 euros admite la existencia de un acuerdo, pero en contrapartida el demandado procedió a colocar una base de líquido autonivelante para la posterior instalación de parquet, material con un precio de 45 euros el metro cuadrado y se han colocado 125 m2; el documento 17 alude a unos pagos al yesero en el que el demandado actuó como mero intermediario. Asimismo, ejercita demanda reconvencional en la cual alega que D. Juan Miguel le adeuda 11.302,13 euros, y D. Teofilo , 25.975,53 euros, diferencias resultantes de las facturas que se acompañan y de las cantidades abonadas (documentos 13 y 14 para el primero y 15 a 18 para el segundo).

En la contestación a la demanda reconvencional los promotores de la obra alegan que el constructor no ha realizado un pase final de cuentas, que ellos han pagado 76.099,96 euros (sin que sea posible determinar qué cantidad ha abonado uno y otro hermano, pues algunos recibos no lo indican) , y los presupuestos ascendían a 63.497,17 euros; que desconocían la existencia de subcontratas; que las facturas presentadas no son expedidas por el demandado, sino por una entidad -Construart, Construcciones y Reformas SL-, una entidad sin relación alguna con los demandantes.

La sentencia de instancia, en atención a la prueba pericial aprecia la existencia de defectos, y estima la demanda inicial, desestimando la reconvencional por cuanto "la apreciación de la demanda inicial conlleva la desestimación de la demanda reconvencional."

Dicha resolución es apelada por la representación del demandado en petición de desestimación de la demanda inicial y estimación de la reconvencional, y alega que no se ha aplicado la disposición adicional 7ª de la LOE, pues los defectos han sido ocasionados por terceros distintos del demandado, con lo cual se les provocaría una clara indefensión; la parquedad de los razonamientos de la sentencia en relación con la demanda reconvencional; insiste en su argumentación de partidas duplicadas que implican un doble pago y en los 2.010 euros; y que el documento nº 17 no se corresponde con esta parte, sino con un tercero, y se infringe el artículo 218 LEC .

SEGUNDO.- Como antes se ha reseñado, ambas partes concuerdan la existencia de un contrato de ejecución de obra, con obras presupuestadas y obras extras. Con carácter inicial cabe reseñar la falta de precisión de las partes sobre si todas las obras presupuestadas se han realizado, y un listado de los actores sobre las obras extras, cuando reconoce unos pagos superiores al presupuesto, siendo las discrepancias de valoración sumamente relevantes, y sin prueba pericial que efectúe una clara delimitación de las obras calificadas como extras y su valor medio de mercado. Tal falta de precisión también se observa en la demanda reconvencional, en la cual se señala una suma que adeudan cada uno de los actores, pero no cita las cuentas realizadas para llegar a tal resultado final, y esta Sala las desconoce, si bien aporta un listado de facturas con obras efectuadas. Lo único que no presenta duda es el hecho de que existen defectos o vicios en la obra, puestos de manifiesto y valorados en el peritaje de la Sra. Carla , y dentro de los mismos, algunos de ellos, más que defectos son faltas de acabado, así por ejemplo tejas no sujetas, peto de protección de la cubierta no enfoscado, falta de colocación de una barandilla de protección de la escalera, faltas de remate en las ventanas de pavés, etc. Por ello, en base a la prueba practicada podemos concluir que entre existen partes de obra (no se indica si es presupuestada o no) que no está acabadas y al mismo tiempo, defectos en la obra ejecutada, cuyo importe de reparación conjunto asciende a la suma de 25.165,82 euros, y sin que ninguna de las partes se haya molestado en solicitar a la perito que efectúe una diferenciación sobre el particular, y especialmente en su relación con el listado de obras presupuestadas y extras acompañado por el actor reconvencional, de modo que se desconoce si estas obras no ejecutadas, son reclamadas como extras, y sobre ello ninguna pregunta se le ha efectuado a la perito, y ante tal indeterminación y vaguedad, sería posible, de seguir la tesis de los actores y de la sentencia que el constructor fuere condenado al pago de una obra no realizada, lo cual se estima improcedente.

TERCERO.- Es objeto de controversia la cantidad pagada por los promotores, quienes con la demanda aportan documentos de pago, cuyo importe indican asciende a 76.099,96 euros, superior a los presupuestos iniciales. Es objeto de controversia si debe estimarse como tal un pagaré emitido uno de los actores iniciales al portador (documento nº 15 de la demanda), que el demandado inicial dice que se corresponde con el mismo pago del recibo del documento nº 14, siendo sus fechas muy similares, el 29.05.07 el manuscrito y el 1.06.07, el pagaré al portador. Sobre este aspecto las partes no efectuaron pregunta alguna a las partes o testigos, y la sentencia nada dice. Por ello, debemos tener en cuenta que el documento 15 es un pagaré al portador emitido por quien lo presenta, y que hubiere sido deseable que en el recibo se hiciere constar que la suma se refería un pagaré al portador, y ante tal confusionismo, la Sala considera esencial que la fecha del recibo no se corresponde con la del pagaré, siquiera lo sea con tres días de diferencia, y por tal motivo se considerará como pago a cuenta.

CUARTO.- En cuanto a los 2.010 euros, el contratista admite que los promotores pagaron facturas de escombros previstas en los presupuestos, pero al mismo tiempo alegan haber efectuado unas obras relacionadas con el parquet en compensación. De dicho pacto no se ha efectuado referencia alguna en el acto del juicio oral, y se estima que admitido por el actor reconvencional que dicha partida ha sido pagada por los promotores a pesar de incluirse en el presupuesto, corresponde a dicha parte acreditar la realización de la obra extra en el parquet y su importe, extremo sobre la cual no obra prueba alguna, de modo que la deficiencia probatoria debe perjudicarle.

QUINTO.- El documento nº 17 debe considerarse como factura de pago al haber sido expedido por el Sr. Martin , cuya firma obra en el mismo. En esta situación, y para el actor, es indiferente si las obras de yesería las ha realizado una entidad subcontratada por dicha persona. En todo caso, no obra en autos prueba alguna sobre la existencia de una relación contractual de los promotores con el yesero. Por ello, debe desestimarse dicha pretensión.

SEXTO.- En cuanto a la ausencia de llamada a la litis de las entidades DIRECCION000 CB, y DIRECCION001 CB, interesada en su contestación por el contratista demandado con el argumento de que subcontrató partes de la obra a las aludidas entidades, a las cuales serían imputables los defectos, tal pretensión debe ser desestimada, por motivos formales, dado que ante la denegación por la Juzgadora de instancia en el acto de la audiencia previa, la parte ahora recurrente ni siquiera presentó recurso de reposición ni oposición alguna a tal denegación; y, además, por cuanto el contrato fue directo entre los demandantes iniciales y la demandada, y no obra el más mínimo indicio de contrato de la actora con dichas entidades, las cuales parece ser fueron subcontratadas por el Sr. Martin , lo que conlleva, que en aplicación del principio de relatividad de los contratos del artículo 1.257 del CCi , no sean parte en el contrato de ejecución de obra objeto de esta litis.

SÉPTIMO.- Llama la atención que el demandado, que actúa como persona física, aporte una factura de una empresa que ni siquiera es citada en el presupuesto aportado, y con la cual guarda una estrecha relación -Construart SL-, lo cual deducimos de que se recoge su nombre en la parte inferior de la factura, y los demandados reconvencionales niegan haber tenido relación jurídica con dicha entidad.

En esta litis el constructor lleva a cabo, mediante la presentación de unas facturas expedidas a nombre de otra entidad relacionada con el mismo, una liquidación de las obras efectuadas, sin diferenciar las obras presupuestadas de las extras, y entre las primeras indicar cuales se han efectuado y cuales no, en alegaciones que no acompaña de prueba pericial alguna. El demandado, con el argumento de que la factura aportada no está a nombre de la persona física del actor, y que la contraparte no efectúa liquidación del total de la obra, no contesta sobre qué aspectos admite y cuales impugna, y su conformidad o no con el precio solicitado. Al mismo tiempo, la pericial aportada por los promotores pone de relieve que algún aspectos de las obras, no explica si presupuestadas como extras o no, no se han concluido, y las trata conjuntamente con vicios de construcción. Ello, junto con el hecho de que los promotores no solicitan una ejecución in natura de los vicios o defectos, lo que se considera comprensible por la existencia de procedimientos penales derivados de discusiones habidas entre las partes a consecuencia de este contrato, puede provocar que el importe de parte de una obra presupuestada o extra y que finalmente se repare en la cuantía fijada por el perito, finalmente le salga gratis al promotor, lo cual es inadmisible. Asimismo, en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio oral a D. Teofilo , dicho codemandante señaló que no hicieron el último pago por defectos existentes, sin que se le solicitare ninguna matización más, y ello supone un reconocimiento de que adeudaban una parte de la obra, sin que se exprese cuál ni su importe, y de algún modo querían compensarla con el importe de los defectos, y, como antes se ha indicado, en la demanda se pretende una condena a una suma dineraria por unos defectos, sin anteriormente haber liquidado la obra, en su caso, con exclusión de la no realizada, o, con determinación de si alguna parte se ha facturado y no se ha realizado, provocando una situación verdaderamente confusa. Por ello, estimamos que la sentencia de instancia una notable falta de motivación, pues la sentencia se limita a argumentar que la estimación de la demanda inicial conlleva la desestimación de la demanda reconvencional, en conclusión que no compartimos, porque en la demanda inicial se pretende una condena por defectos y obras no ejecutadas -sin deslindar uno y otro tipo-, sin previamente haber efectuado una liquidación de la obra presupuestada y la obra extra, y más cuando una parte actora inicial ha reconocido que no pagó unas obras efectuadas en atención a los defectos existentes, y ello supondría, en un contexto en el cual los actores iniciales - promotores- solicitan una indemnización y no una reparación "in natura", que probablemente quedan obras extras que finalmente no abonarían, una vez pagado el importe de la subsanación o conclusión.

Al mismo tiempo, debemos reseñar que en la demanda reconvencional se contiene una efectiva liquidación de la obra, expresada en un listado de facturas aportadas, frente a la cual los demandados reconvencionales no afirman ni niegan la existencia de tales obras y el grado de acabado con la excusa de que la factura que aporta está a nombre de otra entidad - Construart SL-. No compartimos este argumento, pues en las facturas aportadas obra el nombre del Sr. Martin , lo que nos hace suponer que se trata de una sociedad limitada utilizada por dicha personas para el ejercicio de su actividad en la construcción. El hecho de que se recoja en una factura a nombre de otra entidad, en modo alguno supone una reclamación por una persona distinta, y dejando aparte cuestiones de aspecto tributario ajenas a la controversia que nos ocupa, lo relevante es que dichos documentos contienen un listado de obras, presupuestadas y extras, y con ello una liquidación de la obra, con relación a la cual la parte demandada reconvencional tenía la carga de contestar si los admitía o no, si discrepaba de su importe, o hacer las precisiones que considerase oportuno, y como antes se ha señalado, no lo ha realizado, siendo imposible dejar su liquidación para un momento posterior, puesto que en la demanda inicial no se pide una condena a una reparación in natura, sino una indemnización, lo que implica necesariamente una liquidación de la obra, para después restar el importe de los vicios o defectos, y sobre el primer aspecto no obra prueba pericial alguna en la litis.

Ante tal indeterminación, al estimarse que correspondía a la demandada reconvencional la carga de determinar los aspectos de obra reclamados que se habían realizado o quedaban pendientes de efectuar, tal falta de concreción debe perjudicarle, motivo por el cual se considerarán efectuadas todas las obras recogidas en las facturas aportadas en la demanda reconvencional, y en este sentido se aprecia: A) Que el documento nº 2 de la demanda reconvencional se corresponde con el presupuesto de D. Teofilo , salvo una partida que no se reclama de 11.940 euros de principal, lo que supone un importe de 28.733,62 euros, que más un 16% de IVA, son 33.330,99 euros. B) Que el documento nº 3 de la demanda reconvencional se corresponde con el presupuesto de d. Juan Miguel , menos una partida de 300 euros, que no se reclama, lo que comporta una suma de 16.764,80 euros, la cual más un 16% de IVA, son 19.447,16 euros. C) Por exclusión, debemos suponer que el resto de las cuatro facturas- 10.003, 10.002, 10.004 y 1-2.007- son obras extras. Dichas cuatro facturas lo son por un importe de un principal de 7.553,50; 11.051,60; 9.703,13 y 4.784 euros, en total 33.092,23 euros. A dicha suma se le considera improcedente sumarle un beneficio industrial del 20%, sino el habitual del 15%, motivo por el cual a la suma antes indicada se incrementará en 4.963,83 euros por beneficio industrial, en total, 38.056,06 euros, y más un 16% de IVA supondrá un total de 44.145,02 por obras extras. Debemos resaltar que no consta ningún acuerdo entre las partes en virtud del cual el beneficio industrial fuere el del 20%, motivo por el cual se aplicará el habitual del 15%. D) Sumadas obras presupuestadas reclamadas y obras extras, -33.330,99; 19.447,15; y 44.145,02 euros- resulta un total de 96.923,17 euros.

En cuanto a la suma pagada, conforme a las argumentaciones anteriores, se partirá de la suma reseñada en la demanda de 76.099,96 euros, que incrementada en los 2.010 euros, cuya procedencia se ha admitido, resultará un total de 78.109,96 euros. Ello supondría que a los promotores les resta por pagar la suma de 18.813,91 euros. Asimismo, la prueba pericial ha puesto de manifiesto la existencia de un conjunto de obras o inacabadas o deficientes, cuya reparación implica la suma de 25.165,82 euros, más los 2.010 euros antes mencionados. Por tal motivo, compensadas una y otra cantidad queda un saldo a favor de los actores iniciales de 6.351,91 euros (25.165,82 menos 18.813,91), lo que implica la estimación de parcial de la demanda inicial, también parcial de la demanda reconvencional, para concluir en compensación judicial con un saldo a favor de los actores iniciales por la indicada suma.

OCTAVO.- Con respecto a las costas de primera instancia, no procede efectuar expresa imposición de las mismas, puesto que tanto la demanda inicial como la reconvencional han sido estimadas parcialmente, por lo que les es de aplicación el artículo 394.2 de la LEC . Tampoco procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., al no ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Eulalia Arbona Niell, en nombre y representación de D. Martin contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma , en los autos de juicio Ordinario 1327/07, de los que trae causa el presente rollo de Sala.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, que restará como sigue:

A) Debemos estimar la demanda interpuesta por D. Teofilo y D. Juan Miguel contra D. Martin , condenado a dicho demandado a abonar a los demandantes la suma de 25.165,88 euros más 2.010 euros.

B) Debemos estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Martin contra D. Teofilo y D. Juan Miguel , condenando a dichos demandados a que abonen a la actora la suma de 18.813,21 euros.

C) En compensación judicial de una y otras cantidades, resulta un saldo final a favor de D. Teofilo y D. Juan Miguel de 6.351,91 euros. Por ello, se condena a D. Martin a que satisfaga a dichos demandantes iniciales la suma de 6.351,91 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.