Sentencia Civil Nº 305/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 340/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00305/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

de

CACERES

Sección Primera

Civil

S E N T E N C I A NÚM.: 305 / 2.010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm.: 340/2010 =

Autos núm.: 147/2004 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.: 1 de Trujillo =

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En la Ciudad de Cáceres, a veintiuno de Julio de dos mil tres.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de Apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio de División de Herencia núm.: 147/2004, del Juzgado de 1ª Instancia núm.: 1 de Trujillo, siendo parte apelante, la demandada, DOÑA Estela , representada, en la primera instancia, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Muñoz, y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. González Leandro, y defendida por el Letrado, Sr. Bohoyo González; y, como parte apelada, los demandantes, DON Luis Pedro , DON Benito , DOÑA Sandra , DOÑA Candida y DON Héctor , representados, en la primera instancia, por el Procurador de los Tribunales Sr. Ávis Rol, por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Simón Acosta, y defendido por el Letrado, Sr. Expósito Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.: 1 de Trujillo, en los Autos núm.: 147/2004, con fecha 2 de Diciembre de 2.009, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Avís Rol, en representación de Dª Candida , D. Luis Pedro , D. Benito Dª Sandra y D. Héctor ; frente a Dª Estela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Díaz Muñoz; y, en consecuencia, ACUERDO el reparto y adjudicación de los bienes integrantes de la herencia de D. Urbano , en los siguientes términos:

A Dª Candida , se le adjudican, para el pago de su cuota legitimaria de 71.544,24 euros, los siguientes bienes:

- El metálico obrante en las cuentas inventariadas, por su valor de 3.679,23 euros.

- 1/5 participación indivisa de las alhajas, por su valor de 200 euros.

- 1/5 participación indivisa del mobiliario, por su valor de 112, 34 euros.

- 1/5 participación indivisa de los nichos, por su valor de 108 euros.

- La cantidad de 67.444,67 euros que Dª Estela deberá abonar en metálico a Dª Candida y que resulta de descontar de los 67.687,34 euros que, como déficit legitimario, le corresponden a Dª Candida , la cantidad de 242,67 euros, correspondiente a una quinta parte del pasivo (1.213,35 euros) que, como crédito frente a la comunidad hereditaria, le fue reconocido a Dª Estela .

A D. Luis Pedro , se le adjudican, para el pago de su cuota legitimaria de 71.544,24 euros, los siguientes bienes:

- El metálico obrante en las cuentas inventariadas, por su valor de 3.679,23 euros.

- 1/5 participación indivisa de las alhajas, por su valor de 200 euros.

- 1/5 participación indivisa del mobiliario, por su valor de 112,34 euros.

- 1/5 participación indivisa de los nichos, por su valor de 108 euros.

- La cantidad de 67.444,67 euros que Dª Estela deberá abonar en metálico a D. Luis Pedro y que resulta de descontar de los 67.687,34 euros que, como déficit legitimario, le corresponden a D. Luis Pedro , la cantidad de 242,67 euros, correspondiente a una quinta parte del pasivo (1.213,35 euros) que, como crédito frente a la comunidad hereditaria, le fue reconocido a Dª Estela .

A Dª Estela , le corresponde como heredera del causante, D. Urbano , la suma de 124.955,40 euros, en concepto de cuota legitimaria amplia (40.223,05 euros, para legítima estricta) y (84.732,35 euros, para mejora); y la suma de 366.257,70 euros en concepto de cuota de libre disposición del causante (120.509,70 euros, cantidad restante tras la reducción de la Donación de 14 de septiembre de 2000 ; y 245.748 euros, importe de la Donación de 21 de julio de 1999); cantidades ambas que Dª Estela recibió en vida del causante, por vía de donaciones, como anticipo de su legitima y a cuenta de la participación

En cuanto al pasivo, se le imputa, a título de compensación con las cantidades que Dª Estela debe abonar al resto de los herederos por déficit legitimario, y por el exacto importe en que han quedado reducidas las donaciones.

A D. Benito , se le adjudican, para el pago de su cuota legitimaría de 71.544,24 euros, los siguientes bienes:

- El metálico obrante en las cuentas inventariadas, por su valor de 3.679,23 euros.

- 1/5 participación indivisa de las alhajas, por su valor de 200 euros.

- 1/5 participación indivisa del mobiliario, por su valor de 112,34 euros.

- 1/5 participación indivisa de los nichos, por su valor de 108 euros.

- La cantidad de 67.444,67 euros que Dª Estela deberá abonar en metálico a D. Benito y que resulta de descontar de los 67.687,34 euros que, como déficit legitimario, le corresponden a D. Benito , la cantidad de 242,67 euros, correspondiente a una quinta parte del pasivo (1.213,35 euros) que, como crédito frente a la comunidad hereditaria, le fue reconocido a Dª Estela .

A Dª Sandra , se le adjudican, para el pago de su cuota legitimaría de 71.544,24 euros, los siguientes bienes:

- El metálico obrante en las cuentas inventariadas, por su valor de 3.679,23 euros.

- 1/5 participación indivisa de las alhajas, por su valor de 200 euros.

- 1/5 participación indivisa del mobiliario, por su valor de 112,34 euros.

- 1/5 participación indivisa de los nichos, por su valor de 108 euros.

- La cantidad de 67.444,67 euros que Dª Estela deberá abonar en metálico a Dª Sandra y que resulta de descontar de los 67.687,34 euros que como déficit legitimario, le corresponden a Dª Sandra , la cantidad de 242,67 euros, correspondiente a una quinta parte del pasivo (1.213,35 euros) que, como crédito frente a la comunidad hereditaria, le fue reconocido a Dª Estela .

A D. Héctor , se le adjudican, para el pago de su cuota legitimaria de 71.544, 24 euros, los siguientes bienes:

- El metálico obrante en las cuentas inventariadas, por su valor de 3.679,23 euros.

- 1/5 participación indivisa de las alhajas, por su valor de 200 euros.

- 1/5 participación indivisa del mobiliario, por su valor de 112,34 euros.

- 1/5 participación indivisa de los nichos, por su valor de 108 euros.

- La cantidad de 67.444,67 euros que Dª Estela deberá abonar en metálico a D. Héctor y que resulta de descontar de los 67.687,34 euros que, como déficit legitimario, le corresponden a D. Héctor , la cantidad de 242,67 euros, correspondiente a una quinta parte del pasivo (1.213,35 euros) que, como crédito frente a la comunidad hereditaria, le fue reconocido a Dª Estela .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a entregar a cada uno de los interesados lo que les ha sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación.

Una vez protocolizadas las operaciones divisorias, dése a los participes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos." (Sic).

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los Arts. 457.3 de la LEC , por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del Art. 458 y ss. de la citada ley procesal

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el Art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Habiéndose presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia y habiéndose propuesto prueba, se dictó Auto por esta Sala, no admitiéndola, y no considerando necesaria la celebración de vista, y se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 15 de Julio de 2010, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el Art. 465 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Trujillo en los autos de Juicio de División de Herencia seguidos con el número 147/2.004, conforme a la cual, con estimación parcial de la Demanda formulada por Dª. Candida , D. Luis Pedro , D. Benito , Dª. Sandra y por D. Héctor contra Dª. Estela , se acuerda el reparto y la adjudicación de los bienes integrantes de la Herencia de D. Urbano en los términos que se establecen en la Parte Dispositiva de la expresada Resolución, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, se alza la parte apelante -demandada, Dª. Estela - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la discrepancia con la valoración de los bienes inmuebles incluidos en el Activo; en segundo lugar, con carácter subsidiario al anterior motivo, que procedía la adjudicación a la demandada del tercio de libre disposición y del tercio de mejora respecto a las donaciones realizadas; en tercer lugar, que era improcedente incluir en el Activo el valor del mobiliario por importe de 561,68 euros; en cuarto lugar, que era improcedente incluir en el Activo el metálico por importe de 18.396,17 euros, y, finalmente, que era improcedente que la demandada tuviera que compensar en metálico a cada uno de sus hermanos con la cantidad de 67.687,34 euros. En sentido inverso, la parte apelada -demandantes, Dª. Candida , D. Luis Pedro , D. Benito , Dª. Sandra y D. Héctor - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la discrepancia que mantiene la parte demandada apelante con la valoración de los bienes inmuebles incluidos en el Activo realizada por el Arquitecto Técnico, D. Teodosio , valoración que la indicada parte tacha de errónea al haberse realizado en el mes de Mayo de 2.008 con los precios vigentes en la fecha de la valoración, postulando, en distinto sentido, que, a los efectos de la partición, la valoración se debió efectuar a la fecha en la que los bienes fueron donados (en los años 1.994, 1.999 y 2.000) o, subsidiariamente, a fecha 19 de Enero de 2.002, es decir, a fecha del fallecimiento del causante, D. Urbano .

El criterio que defiende la parte apelante en orden a la fecha en el que habrían de ser valorados los bienes inmuebles donados con motivo de la partición de la herencia del causante, D. Urbano , no es correcto, ni en su petición principal, ni en la subsidiaria, en la medida en que no se corresponde con la doctrina que, en tal sentido, mantiene el Tribunal Supremo y que, de forma acertada, han aplicado, tanto el Contador Partidor en la Propuesta de Cuaderno Particional de fecha 12 de Enero de 2.009, como el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida.

En este sentido, conviene destacar (en relación, no sólo con la problemática que ahora se examina, sino también con la obligación de colacionar y con los efectos de la declaración de inoficiosidad de las donaciones -cuestiones a las que, asimismo, se hace referencia en el segundo de los motivos del Recurso-) que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 19 de Mayo de 2.008 , ha declarado que la Audiencia yerra en cuanto que en la escritura pública de donación se declara a la misma no colacionable de un modo expreso; ciertamente que ha de ser computada en el activo hereditario junto a los bienes dejados por los causantes para hallar al valor de las legítimas y deducir de ello si son oficiosas o no, en cumplimiento del artículo 818 del Código Civil , pero mediando dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños (artículo 819 del Código Civil ), ya que no hay entonces que dar cumplimiento al artículo 1.035 Código Civil ; es doctrina de esa Sala la de que la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades (Sentencias de 4 de Mayo de 1.899, 16 de Julio de 1.902, 21 de Abril de 1.990 y 21 de Abril de 1.997 ). Si la donación fuese inoficiosa, no por ello pierde eficacia la dispensa de colación. El artículo 1.036 lo que ordena, en consonancia con el carácter imperativo de las normas sobre las legítimas, es que se reduzca la donación, no que toda ella sea colacionable; salvaguardada la legítima de otros herederos forzosos, y si quedare algún resto, sobre él ha de recaer la dispensa de colación porque nada hay ya que proteger imperativamente. Por tanto, si hubiese inoficiosidad y dispensa de colación, el donatario ha de ver reducida la donación solamente en la medida necesaria para el pago de las legítimas lesionadas. El que el donante haya declarado no inoficiosa a la que hace con dispensa de colación no impide en absoluto la aplicación de las normas protectoras de la legítima por su carácter imperativo, entre ellas las de reducción de donaciones (artículo 636 del Código Civil ).

En Sentencia de fecha 18 de Octubre de 2.007, el Alto Tribunal establece que esa Sala tiene declarado que "la cuestión litigiosa que aquí se debate no viene referida al ejercicio de acciones en protección de las legítimas, sino a otro problema e institución distinta, cual es la obligación que en ciertos casos tienen los herederos de colacionar los bienes que hubieren recibido anticipadamente de su causante; la reducción de las obligaciones realizadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria. (...). Así pues, moviéndonos específicamente dentro de la colación ya hemos visto que el artículo 1.035 del Código Civil se refiere a que el heredero, para que tenga la obligación de colacionar, ha de haber recibido bienes o valores en vida del causante por dote, donación, u otro título gratuito" (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 1.989 ). Asimismo, esa Sala ha declarado que el párrafo primero del artículo 1.045 , tanto desde un punto de vista finalista, como desde otro conceptualista, permite una hermenéusis literal, que no admite la mínima duda, y ello desde el instante mismo que es lógico y sobre todo justo que la frase "al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios" significa que, en circunstancias normales, los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición (...) no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá llevar a cabo en el momento de practicarla (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2.005 y de 22 de Febrero de 2.006 ). También, desde la posición seguida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1990 , procede señalar que (...) al computar las donaciones hechas a una de las hijas por el causante para calcular el montante total de la herencia, y de ahí llegar al de los tercios de legítima, mejora y libre disposición, no ha vulnerado el artículo 818 , por entender el término "colacionables" en un sentido amplio que permite incluir en el mismo todas las donaciones hechas, sin perjuicio de que pudiesen o no resultar inoficiosas, para cuya declaración es preciso, como paso previo, el cálculo del montante total hereditario. Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 1.982 ha precisado que "la colación de bienes, como operación previa a la partición de la herencia, definida en el artículo 1.035 en su sentido estricto, tiene una acepción más amplia, referida a la agregación numérica que hay que hacer a la herencia del valor de todas las donaciones hechas por el causante a los efectos de señalar las legítimas y para averiguar si son inoficiosas".

Finalmente, en Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2.006, el Tribunal Supremo significa que el artículo 654 del Código Civil y los dos siguientes desarrollan la inoficiosidad de las donaciones, y así, al fallecimiento del donante, se computan las donaciones, las cuales se imputan a la legítima, si el donatario es, a su vez, legitimario, pues aquella se atribuye, amén de por otros medios, por donaciones, que, con lo que deja el donante a su muerte, sirve para su cálculo; es el "donatum", que se suma al "relictum", y si con este último no hay bienes suficientes para que los legitimarios perciban sus legítimas, las donaciones son inoficiosas y habrá que rescindirlas total o parcialmente para alcanzar los bienes suficientes para cubrir las legítimas, que es lo que establece el primer párrafo, inciso primero, del artículo 654 del Código Civil , con la significación de que, si la donación es inoficiosa, se reducirá lo que sea necesario para defender las legítimas. Esa Sala tiene declarado que la donación ha de resultar inoficiosa, si atenta a la legítima, al perjudicarla, causando su minoración, en atención a los artículos 636 y 654 del Código Civil art.636 EDL 1889/1 art.654 EDL 1889/1 , y solamente puede subsistir si respeta dicha cuota hereditaria forzosa por tener cabida en la de libre disposición; no se genera entonces suplemento de la legítima, al no resultar perjudicado el heredero forzoso en dicha porción legal y no tiene lugar la imputación cuando en el artículo 1.037 del Código Civil se establece que la colación no procede, si el testador así lo dispone, salvo el supuesto de inoficiosidad; lo que hay que entender es que entonces no se imputarán las donaciones en la legítima, pero no que se prescinda de aquéllas en el inventario general de los bienes del causante para imputarlas donde resultase preciso (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 1.962 y 21 de Abril de 1.997 ). El segundo párrafo del artículo 818 del Código Civil establece que "al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables" y la expresión "colacionables" no cabe interpretarla en un sentido rigurosamente técnico, y, en esta hermenéutica, deben incluirse en el cálculo cualquier clase de donaciones, salvo aquellas que se consideren no computables, respecto a las cuales, para fijar el importe de la legítima, el artículo 818, reformado por la Ley de 13 de Mayo de 1.981 , ha suprimido el inciso final, relativo a que la donación debía computarse según el valor que tuviese en el tiempo en que se hubiese hecho, y ante el silencio legal, la doctrina científica mayoritaria mantiene que la estimación pecuniaria se hará según el estado físico que mantuviere el bien al tiempo de la donación, pero teniendo en cuenta el correspondiente cuando se evalúen los bienes hereditarios, de manera que con ello se evita la inclusión en la valoración de las mejoras efectuadas por el donatario. Por otra parte, la doctrina jurisprudencial, sobre la redacción actual del artículo 1.045 del Código Civil , tras la reforma de la Ley de 13 de Mayo de 1.981 , ha declarado que se ha de atender al valor de lo donado al tiempo de su evaluación (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 1.988 ); la modificación del artículo 1.045 consistió en referir el tiempo del evalúo al momento en que se tasen los bienes hereditarios, en vez de situarlo en la fecha de la donación (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 1.989 ); el artículo 1.045 establece como importancia constatable de la colación el sistema "ad valorem", es decir, que no han de traerse a colación las mismas cosas donadas, sino su valoración al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, lo cual es absolutamente lógico, ya que al tratarse de una prestación de valor, en principio, había que tener en cuenta el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado, por mor, esencialmente, al fenómeno económico de la inflación y el de la devaluación monetaria, y en este sentido se ha inclinado la doctrina científica moderna y la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 1.982, 17 de Marzo de 1.987 y de 22 de Noviembre de 1.991 ); además, el párrafo primero del artículo 1.045 , tanto desde el punto de vista finalista, como desde el conceptualista, permite una hermenéusis literal, que no admite duda, y ello desde el instante mismo de que es lógico y sobre todo justo que la frase "al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios" significa que, en circunstancias normales, los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer en el instante de practicarla (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2.003 ); y el artículo 1.045 , en su actual redacción, adopta, frente al sistema anterior, el de colación "ad valorem", por lo que el valor de los bienes que hubieren sido objeto de donación se proyecta a tiempo posterior al de la propia donación, ya que tiene lugar en el momento de evaluar los dejados en herencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2.005 ).

TERCERO.- Las restantes cuestiones que la parte apelante plantea en el primer motivo del Recurso respecto a la valoración de los inmuebles incluidos en el haber hereditario carecen de la más mínima virtualidad material desde el momento en que este Tribunal no advierte, en absoluto, que se hubiera padecido error alguno en la actuación del Contador Partidor al confeccionar la Propuesta de Cuaderno Particional en función de las valoraciones obrantes en los Informes Periciales, cuando, en el momento procesal oportuno, ninguna tacha se efectuó a las mismas y, cuando, además, resulta correcto que los inmuebles donados se valoren a fecha de la partición, criterio que -se reitera- no sólo aplica el Contador Partidor, sino también el Juzgado de instancia. Y, en segundo lugar, la parte demandada apelante aduce, asimismo, que las valoraciones de los inmuebles donados que efectuó el perito, D. Teodosio , eran arbitrarias y no se correspondían de ninguna forma con el valor de los bienes, alegación que no comparte este Tribunal después del examen del referido Informe Pericial, donde las consideraciones y conclusiones que en el mismo se expresan se sustentan en datos estrictamente técnicos y objetivos con los que cualquier interesado podrá convenir o disentir, mas tal valoración resulta incuestionablemente admisible. Los motivos que alega la parte apelante para tachar y cuestionar la valoración realizada por el perito designado en este Juicio carecen de habilidad para desvirtuar el Dictamen, sobre todo cuando en ningún momento se presentó Informe Pericial contradictorio, aportación que no puede verificarse ahora por extemporaneidad y, porque, además, en ningún momento se ha revelado la irrealidad de las valoraciones realizadas por el perito.

CUARTO.- Como segundo motivo del Recurso y, con carácter subsidiario al anterior, la parte demandada apelante esgrime que procedía la adjudicación a Dª. Estela del tercio de libre disposición y del tercio de mejora respecto a todas las donaciones realizadas, motivo que resulta radicalmente inadmisible porque la voluntad de mejorar ha de ser expresa y realizada, bien en testamento, o bien en la propia donación (o en acto de disposición a título gratuito); es decir, no constituye, en ningún caso, un acto implícito, tácito ni presunto. De este modo, La parte demandada apelante pretende que, en relación con todas las donaciones realizadas por el causante a Dª. Estela , se imputen, cuanto exceda de su legítima estricta, al tercio de mejora y al de libre disposición y no únicamente en relación con la donación efectuada el día 4 de Julio de 1.994 dado que -según se asevera- ésa era la auténtica voluntad e intención del donante que debería prevalecer sobre cualquier otra consideración. Sin perjuicio de aseverar que lo que la parte apelante entiende como auténtica voluntad e intención del donante no deja de constituir una mera impresión subjetiva (desde luego, de imposible acreditación a través de la prueba que se pretende articular mediante oficio que se dirigiría a la Notario ante quien se otorgó la Escritura Pública de Donación, dado que es evidente que el Notario no puede dar fe de una supuesta voluntad del otorgante que no se recoge en la propia Escritura Pública), lo cierto y real -decimos- es que cuando el causante, D. Urbano , quiso mejorar a su hija, Dª. Estela , lo hizo con constancia expresa de la mejora, de modo que, cuando no lo hizo, forzoso es reconocer que, entonces, no existía voluntad ni intención algunas de mejorar. En el Testamento Abierto de fecha 10 de Mayo de 1.972 (documento señalado con el número 13 de los acompañados a la Demanda), el causante, D. Urbano , no hizo manifestación alguna de mejorar a alguno de sus seis hijos a quien instituía herederos; sin embargo, en la donación realizada por Escritura Pública de fecha 4 de Julio de 1.994, a favor de su hija, Dª. Estela , sí indicó, expresamente que "en cuanto exceda de su legítima estricta, se imputará a los tercios de mejora y libre disposición, por este orden", circunstancia que el Juzgado de instancia, en la Sentencia recurrida, ha contemplado en la liquidación y adjudicación de la herencia del causante. Ahora bien, en las restantes donaciones, no consta expresión ni declaración algunas respecto de la imputación de la donación al tercio de mejora, por lo que, en relación con las mismas, no puede considerarse existente intención alguna de mejorar, en aplicación del artículo 825 del Código Civil , donde, de forma categórica y sin margen alguno de interpretación, se establece que "ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputara mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar".

QUINTO.- En el tercero de los motivos del Recurso, la parte demandada apelante asevera que era improcedente incluir en el Activo el valor del mobiliario por importe de 561,68 euros; motivo que tampoco puede ser acogido, menos aun por las razones que esgrime -en esta sede- la indicada parte ya que, al mobiliario de la herencia, no le puede ser aplicable el mismo tratamiento que a las fincas rústicas que, finalmente, han sido excluidas del Inventario. Esta exclusión ha quedado absolutamente explicada y justificada por el Contador Partidor en la Propuesta de Cuaderno Particional y asumida, correctamente, por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida. Sin embargo, respecto del mobiliario, ni en la Propuesta de Cuaderno Particional, ni en la Sentencia apelada, se razona ni se justifica su inexistencia, sino que, antes al contrario, puede afirmarse que no se ha suscitado controversia sobre los bienes muebles que quedaron incluidos en el Activo del Inventario aprobado por Sentencia de 9 de Enero de 2.007 y que, en este extremo, resulta inatacable, sobre todo cuando no se ha revelado la existencia de causa que demandara otro pronunciamiento distinto. En la expresada Resolución, se indicó que habían de integrarse en el Activo del caudal hereditario de D. Urbano "todos los muebles que obran en el inventario efectuado por la Notario Dª. Pilar García Arcicollar Gil el 10 de Octubre de 2.002, obrante en autos como documento número 19 aportado por la actora junto a su Escrito de Solicitud de División Judicial de Herencia", relación de bienes respecto de la cual -se reitera- no se suscitó oposición en el Acta de Formación de Inventario levantada en Comparecencia celebrada en fecha 25 de Junio de 2.004, por lo que este concepto (mobiliario) debe mantenerse, como también su valoración en la medida en que responde a un criterio razonable y equitativo.

SEXTO.- El cuarto motivo del Recurso acusa la improcedencia de incluir en el Activo el metálico por importe de 18.396,17 euros; motivo que, ciertamente, ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores por cuanto que la Sentencia de fecha 9 de Enero de 2.007 incluye en el Activo del caudal hereditario del causante, D. Urbano , la indicada cantidad de 18.396,17 euros en concepto de metálico. La parte apelante sostiene que, en esa misma Resolución, se indicó que debía traerse al Activo de la Comunidad Hereditaria las cantidades que habían sido detraídas por la propia demandada, a menos que se acreditara su inversión en gastos o necesidades del propio causante, añadiendo la indicada parte que tales cantidades se destinaron a atenciones y cuidados de su padre por los gastos que precisaba su larga enfermedad, tales como revisiones médicas, adquisición de productos farmacéuticos, etc., circunstancia que -según viene a alegarse- no había podido acreditar porque había sido denegada la prueba testifical propuesta a este efecto. La referida prueba testifical fue correctamente denegada en la primera instancia y, por tal motivo, su práctica no ha sido admitida en esta alzada tal y como se fundamentó en Auto anterior a la presente Resolución, decisión que obedece a la inhabilidad de la expresada prueba testifical para acreditar el hecho que se pretende demostrar a través de la misma; es decir, si el metálico referido se destinó a la atención y cuidados del causante, este hecho debe acreditarse a través de los correspondientes documentos que justifiquen los correlativos gastos o disposiciones en metálico, pero en ningún caso a través de prueba testifical, insuficiente e inidónea -insistimos- a tal fin.

SEPTIMO.- El quinto y último de los motivos del Recurso plantea una problemática que, con el máximo rigor, no afecta a la oportunidad y a la legitimidad de los pronunciamientos adoptados en la Sentencia recurrida, cuando la parte demandada apelante se refiere -en el indicado motivo- a la improcedencia de establecer que Dª. Estela tenga que compensar en metálico a cada uno de sus hermanos con la cantidad de 67.687,34 euros. En este sentido, las adjudicaciones que se establecen en la Sentencia impugnada no admiten ningún tipo de reparo jurídico por cuanto que resultan conformes con las prescripciones establecidas en los artículos 1.061 y concordantes del Código Civil . Por otro lado, la imposibilidad de la demandada de abonar las compensaciones económicas que establece la Sentencia recurrida constituye una alegación que deberá constatarse en ejecución de Sentencia, sobre todo porque las pretensiones a las que alcanzan este último motivo del Recurso -y de las que se deja hecha expresa solicitud en el Suplico del Escrito de Interposición del mismo- no afectan en absoluto a la fase declarativa del Juicio, cuando -se insiste- la decisión adoptada en la Sentencia recurrida respecto a las adjudicaciones a cada heredero es correcta y, por tanto, no es susceptible de modificación en esta sede declarativa. Y, en relación con las alternativas puestas de manifiesto sobre este particular por el Contador Partidor en la Propuesta de Cuaderno Particional, se trata de observaciones -o planteamientos- dirigidos explícitamente a las partes respecto a las distintas formas de realizar las adjudicaciones si los herederos no alcanzaran un acuerdo o no les interesara la adjudicación propuesta por el Contador Partidor, de modo tal que será en ejecución de Sentencia donde habrá de arbitrarse -con absoluto respeto a las disposiciones legales y, por supuesto, a los pronunciamientos de la Sentencia- la forma de verificar las adjudicaciones correspondientes en función de las circunstancias que pudieran concurrir ante una eventual imposibilidad de la parte demandada.

OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

NOVENO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Estela contra la Sentencia 72/2.009, de dos de Diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Trujillo en los autos de Juicio de División de Herencia seguidos con el número 147/2.004, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certificado.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.