Sentencia Civil Nº 305/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 62/2009 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Doña Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Doña Maria Elena Corral Losada (Ponente).

Doña Maria de la Paz Pérez Villalba.

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a catorce de junio de dos mil diez.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Verbal nº 1170/08) seguidos a instancia de D. Miguel , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Enrique Santos Suárez y asistida por el Letrado D. Sergio Armario Hernández, contra FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE), parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa y defendida por el Letrado D. Cristo Manuel Borges Amador, siendo ponente la Sra. Magistrada Dña. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No 9 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Santos Suárez, en nombre y representación de Don Miguel , contra la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE), representada por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Muñoz Correa Beatriz de Santiago Cuesta, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 17 de octubre de 2008 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda en la que tras exponer que "la entidad demandada al facturar los servicios prestados a mi representado en los meses de noviembre y diciembre, no sólo no cumple con lo estipulado en el contrato suscrito "15 euros mensuales", sino que factura de forma errónea sin detallar correctamente los conceptos, ni aplicar los descuentos que ellos mismos consignan en el detalle de las facturas aportadas", le ha incluido en el fichero ASNEF de deudores morosos y por ello reclama "con el objeto de que se cancele esta presunta deuda, así como rescindir unilateralmente el contrato suscrito por incumplimiento contractual" y tras citar los arts. 1124 del C.C., 1100 y ss del C.C. y 1265 y 1266 del C.C. suplica se proceda a "declarar nulo el contrato suscrito de fecha 11 de septiembre de 2007 por ambas partes", anular las facturas emitidas con fecha 16 de noviembre y 16 de diciembre de 2007 respectivamente, excluirle del ASNEF, 500 euros de daños morales y perjuicios y las costas.

Contra la sentencia que desestimó la demanda por entender que no concurría error en el consentimiento, se alza la parte actora alegando en síntesis que: se ha incurrido en una "interpretación de la demanda y la contestación arbitraria dado que se manifiestan en los fundamentos de derecho una nulidad contractual por error en el consentimiento cuando lo que se pide es una nulidad por incumplimiento contractual habiendo celebrado válidamente el contrato por ambas partes con pleno consentimiento", añadiendo que cuando la sentencia se refiere a error en el consentimiento "debe referirse a otra demanda pues lo solicitado por esta parte, es la rescisión unilateral del contrato por incumplimiento contractual al intentar cobrar por conceptos contratados más de lo acordado o estipulado en el contrato" y que "llegados a este extremo ha quedado acreditado un incumplimiento contractual probado documentalmente por ambas partes". Alegó también error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- No puede sino resaltarse la defectuosa forma de proponer la demanda -y el recurso de apelación- por la parte actora, utilizando como "intercambiables" términos que responden a conceptos jurídicos totalmente diversos en su concepto y efectos como "nulidad" y "rescisión" (cuando a la vista de los hechos expuestos lo que está pretendiendo realmente es la resolución de un contrato válido por incumplimiento, no la declaración de su nulidad o su rescisión por las causas previstas en los arts. 1291 y ss del C.C .), o como "arbitrariedad" y "grave error documental en la apreciación de la prueba" en su recurso de apelación cuando a lo que se está refiriendo es a la incongruencia de la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto resuelve sobre una nulidad contractual que no se alegó en los hechos de la demanda (habiendo sido, sin embargo, la propia parte demandante y recurrente la que condujo a la incongruencia al Juzgador al haber utilizado en el suplico de la demanda las palabras "declarar nulo el contrato" e introducido en los fundamentos de Derecho los arts. 1265 y 1266 del C.C .).

Pese a ello, desde el momento en que ninguna causa de nulidad o de rescisión se invocaba en la demanda y la causa que se invocaba para la ineficacia del negocio jurídico era precisamente el incumplimiento contractual que la parte actora atribuía a la parte demandada, lo cierto es que la sentencia de instancia, que resolvió sobre un error en el consentimiento invalidante del contrato que ni siquiera se alegaba en los hechos de la demanda, incurrió en incongruencia (aunque fuere el propio actor, como se ha dicho, el que le condujo a esa equivocación), ya que debía haber calificado la pretensión realmente formulada, con independencia de la pésima técnica jurídica empleada en la redacción de la demanda -y en la apelación, en la que se sigue insistiendo en hablar de "rescisión"- por la parte actora.

TERCERO.- La parte actora en su demanda expone que firmó un contrato de servicios de telefonía con Internet por telefonía movil con la entidad demandada, FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE), contrato que adjunto a su demanda y que obra al folio 6 de la demanda (en fecha que se indica como el 11 de septiembre de 2007). El contrato se firmó en relación al contrato de telefonía móvil ya concertado con anterioridad por la parte actora con Orange para el número 696 1801912, y en el mes de septiembre de 2007, con efectos para el mes de noviembre de 2007, como se acredita mediante facturas anteriores emitidas por la propia ORANGE por el uso de ese número en los meses de septiembre y octubre de 2007 en las que no aparece el concepto de Internet (folios 71 al 78, apareciendo por vez primera el concepto "Internet" en la factura de 16 de noviembre de 2007, en la que se factura por el periodo del 16 de octubre de 2007 al 15 de noviembre de 2007).

Entiende la parte actora, interpretando el contrato por ella firmado (que no ha sido impugnado por la entidad demandada), que en ese contrato, en el que no se seleccionaba ningún concepto tarifario preestablecido y se hacía constar únicamente una cruz en la casilla "precio promocional" y en la tarifa la frase "15€ tres primeros meses", que lo que se contrató por ORANGE era una tarifa plana de Internet por 15 euros mensuales en los 3 primeros meses y que por ello no podía facturársele por consumos de internet más que 15 euros.

Esta interpretación del contrato es compartida por la Sala de apelación y habiendo examinado el contrato concertado, en él no se hace referencia a tarifa alguna añadida a esos 15 euros sino sólo a que se cobrarán 15 euros por cada mes de los tres primeros de prestación del servicio. Está claro que el contrato ha sido redactado por la entidad de telefonía y que si alguna oscuridad pudiera presentar su redacción (que a juicio de esta Sala ninguna oscuridad se aprecia, ya que no se contempla otra retribución en los tres primeros meses que 15 euros) la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad (art. 1288 del C.C .) más aún cuando el contrato lo es de adhesión y concertado entre la entidad mercantil que lo ha redactado y un consumidor para su uso particular.

Tiene razón por tanto la parte recurrente al entender que la facturación por parte de la empresa de telefonía en los dos primeros meses (periodo de 16 de octubre de 2007 al 15 de noviembre de 2007 y periodo del 16 de noviembre de 2007 al 15 de diciembre de 2007) cargándole en la primera factura 3.649,7540 por consumo en "servicio de datos/Internet" (aunque se incluya como "descuentos y promociones" 3.525,25 euros por "otros descuentos" y 7,3531 euros por descuento en "consumo en llamadas", cantidades que restadas a 3.649,7540 euros supondrían que aún con esos descuentos de origen no precisado se pagarían más de 15 euros por Internet) y en la segunda factura 120,4190 euros por "consumo en servicio de datos/internet ", apareciendo como "descuentos y promociones" sólo 5,3208 euros por "consumo en llamadas" lo que supone que incluso descontando ese concepto del facturado por Internet se pagaría por internét más de 115 euros en ese mes) ha supuesto un incumplimiento contractual de la parte actora, que ésta no ha rectificado pese a que el demandante le formuló reclamación ante la Dirección General de Consumo del Gobierno de Canarias.

Así las cosas es cierto que el demandante no pagó las dos facturas que se le presentaron al cobro, pero no las pagó porque dichas facturas, como se desprende de lo expuesto, no ajustaban los servicios que se facturaban a lo pactado en el contrato (incumplimiento por tanto justificado por el previo incumplimiento de la parte demandada), sin que las facturas se rectificaran ni siquiera después de formulada la reclamación en la oficina de consumo.

El art. 1100 último párrafo del C.C . dispone que "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro". Recoge así la denominada exceptio non adimpleti contractus, excepción que entiende la Sala que en el supuesto que nos ocupa (en el que las facturas presentadas ninguna correspondencia tenían con lo pactado entre las partes) podía aducir el consumidor que contrató los servicios de Internet ante las facturas emitidas con flagrante incumplimiento contractual, incumplimiento que no sólo justificaba el impago de esas facturas sino también la pretensión ejercitada en la demanda de resolución contractual (ante el riesgo al que se veía sometido el consumidor de que se siguieran emitiendo facturas de esos descabellados importes si hacía uso de Internet, sin que fuera tampoco razonable que en el futuro tuviera que seguir pagando 15 euros si decidía no hacer uso del servicio por el riesgo generado por la situación creada por la compañía de servicios telefónicos, que es lo que se pretendía con la resolución del contrato).

Debe pues accederse a la resolución del contrato de servicios de internet (que no de telefonía móvil) entre las partes, contrato obrante al folio número 6 de las actuaciones, así como a la consecuente declaración de no ser conformes a lo pactado en dicho contrato las facturas emitidas con fechas 16 de noviembre y 16 de diciembre de 2007 -el incumplimiento de la compañía telefónica que justifica la resolución-, procediendo condenar a la entidad demandada a realizar cuantas gestiones sean necesarias para excluir al demandante del fichero de deudores ASNEF.

En cuanto a los daños y perjuicios causados, no se justifica en modo alguno la cuantía y entidad de los sufridos por la parte actora (que no acredita de qué concreta manera pueda haberle afectado la inclusión en el fichero y que reconoce no haber pagado hasta la fecha cantidad alguna por los conceptos y servicios de telefonía e Internet que sí recibió en los periodos facturados), daños y perjuicios que ni siquiera fueron objeto de concreción en la demanda y que no pueden presumirse del solo hecho de haberse emitido facturas incorrectamente o del solo hecho de haber sido incluido en el fichero sin precisar las consecuencias que esa inclusión pudieron haberle producido. No se acredita pues ni daño alguno causado por el incumplimiento ni nexo causal entre eses supuesto daño y el incumplimiento, por lo que no concurren los requisitos exigidos para la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento exige el art. 1124 del C.C .

La resolución del contrato por incumplimiento no exime, sin embargo, a la parte actora de abonar lo que adeudaba por los servicios de telefonía e Internet que efectivamente se le prestaron en el periodo comprendido entre 16 de octubre de 2.007 y 15 de diciembre de 2007, sin que se declare que esas facturas sean "nulas" sino sólo incorrectas, cuando lo debido por el actor en su caso debe fijarse suprimiendo la cantidad del concepto "consumo en servicio de datos/Internet" y dejando como "otros cargos" los 15 euros contratados por tarifa plana de Internet sin cargos añadidos por consumos de datos en ambas facturas y suprimiendo de la primera factura los conceptos por descuentos (como solicita la parte actora en su recurso de apelación, tanto respecto a los dos conceptos por descuentos comprendidos en la primera factura como respecto al único por descuentos comprendido en la segunda factura).

De ese modo la primera factura, por el periodo comprendido entre 16 de octubre de 2007 y 15 de noviembre de 2007 para ser correcta debió emitirse por un importe antes y después de impuestos -la operación se factura como exenta de IGIC- de 88,0235 euros (53,6625 + 16,5 + 2,861 + 15) y la segunda factura, por el periodo comprendido entre 16 de noviembre y 15 de de diciembre de 2007, para ser correcta debía ascender a 68,2075 euros (43,2175 + 9,63+ 0,36 + 15), en lugar de las cantidades muy superiores que se facturaron por la entidad de telefonía móvil (205,1815 por la primera factura y 184,31 por la segunda).

CUARTO.- La estimación del recurso comporta la no imposición de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC y la estimación parcial de la demanda (en cuanto no se "anulan" las facturas emitidas ni se estima la pretensión de indemnización de daños y perjuicios), que supone que no proceda hacer tampoco especial imposición de las costas causadas en la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas en autos de Juicio Verbal 1170/2008 con fecha 17 de octubre de 2008, la revocamos y en su lugar, con estimación parcial de la demanda:

1) Declaramos la resolución por incumplimiento del contrato suscrito entre Miguel y FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE) obrante al folio 6 de las actuaciones.

2) Declaramos el incumplimiento contractual de FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE) que emitió la factura correspondiente al periodo periodo comprendido entre 16 de octubre de 2007 y 15 de noviembre de 2007 por un importe de 205,1815 euros cuando la misma debía haberse emitido por un importe de 88,0235 euros, para ser conforme a lo pactado; y que emitió la factura correspondiente al periodo comprendido entre 16 de noviembre y 15 de de diciembre de 2007 por un importe de 184,31 euros cuando la misma debía haberse emitido por un importe de 68,2075 euros, para ser conforme a lo pactado.

3) Condenamos a la entidad demandada a realizar cuantas gestiones sean necesarias para excluir a D. Miguel del fichero de deudores "ASNEF".

4) Desestimamos la pretensión de indemnización de daños y perjuicios formulada en la demanda.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.