Sentencia Civil Nº 305/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4322/2007 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00305/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0601011

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004322 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000923 /2099

APELANTE: Leopoldo

Procurador/a: JAVIER SOAJE RENARD

Letrado/a:

APELADO/A: Elena

Procurador/a: Mª JOSE CARRAZONI FUERTES

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 305

En Vigo, a dieciocho de mayo de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000923 /2099, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004322 /2007, es parte apelante-ejecutante: D. Leopoldo , representado por el procurador D. JAVIER SOAJE RENARD y asistido del letrado D. RAMÓN PEREZ ; y, apelado-ejecutado: D.ª Elena representado por el procurador D.ª Mª JOSE CARRAZONI FUERTES y asistido del letrado D.ª MARIA JESÚS ALVAREZ ORTH .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.5 , con fecha 31/05/2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la oposición formulada por el Procurador de los tribunales Sr. Soaje Ranard, en nombre y representación de D. Leopoldo , declarando no haber lugar a la misma, y SE APRUEBA el cuaderno particional presentado por el Contador de fecha 28/2/2006sin perjuicio de que los interesados pueden hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

Las costas se imponen a D. Leopoldo ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador d. JAVIER SOAJE, en nombre y representación de Leopoldo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista del presente recurso el día 29.04.10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Trata el recurso sobre la disconformidad del recurrente, don Leopoldo , con la tasación que el perito judicial, Sr. Jacinto , hace del inmueble situado en la Illa de Arousa (vivienda y terreno), respecto del que el recurrente quiere hacer valer el dictamen del perito por él propuesto. Según el primero, la finca en cuestión asciende a 81.506,20 euros (70.458,20 que atribuye a la vivienda, y 11.048 al terreno). El perito que emite dictamen a instancia del recurrente recoge una primera hipótesis, en la que valora la casa con el jardín en 23.120 euros y una segunda en la que atribuye al solar (teniendo en cuenta las previsiones urbanísticas) el valor de 43.180 euros).

Conviene advertir que la pugna en esta alzada se contrae exclusivamente a esta discrepancia sobre el valor del inmueble que se encuentra en la Illa de Arousa. Si hacemos esta, tal vez innecesaria, precisión es porque el apelante, en su escrito de alegaciones sobre la diligencia final, somete a cuestión la tasación de la vivienda situada en esta ciudad, en Balaídos, sobre la que no habían planteado cuestión alguna, lo que vale tanto cono decir que en cuanto a ella se aquietó y mostró conformidad; no es posible reabrir debate sobre tal extremo, lo que, en definitiva, supone plantear cuestión nueva, proscrita, como es sabido, por la doctrina jurisprudencial (vid. STS 5-11-2008 y las que en ella se citan de 27 de noviembre de 2.000, 3 de octubre de 2.007 y 30 de octubre de 2.007 ).

SEGUNDO.- La sentencia de instancia se atiene al informe del perito judicial porque ha sido nombrado judicialmente y a tal nombramiento no opuso la parte contraria protesta, reparo u objeción alguna, sino después de conocido el informe. Pero ello no significa que se trate de una conformidad ya dada a priori por la parte contraria, ni ha de estimarse, siempre y en todo caso, que la condición de perito judicial implique de forma natural pleno acierto o criterio inamovible o indiscutible. La objetividad que suele presumirse a los peritos nombrados judicialmente, dado el mecanismo instaurado para su designación, no impregnan al nombrado de mejor criterio ni mayor ciencia y, por ello, no comporta necesariamente acierto. No deja de ser un dictamen sometido a la libre valoración del tribunal, al que en modo alguno vincula. Recuérdese a tal efecto la doctrina jurisprudencial, expuesta, entre otras, en sentencias de -SSTS de 7 de marzo de 1998 , 11 de abril de 1998 , 5 de octubre de 1998, 16 de octubre de 1998 y 29-10-2003 - a cuyo tenor la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador, según su prudente arbitrio. Se trata de prueba de libre apreciación por los jueces (STS 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 5 de noviembre de 1986, 25 de mayo, 17 de julio de 1987, 3581, 12 de noviembre de 1988, 11 de octubre de 1994; 11 de abril y 16 de octubre de 1998, y 7564, 18 de mayo de 1999 ). Tales reglas de la sana crítica, no se encuentran codificadas, por lo que deben tenerse por tales las más elementales directrices de la lógica humana (STS de 13 de febrero de 1990; 29 de enero 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 y 16 de marzo de 1999 , entre otras).

TERCERO.- La disparidad notable de criterios entre ambos peritos -y la comparación con el inmueble de Balaidos- de resultado inconducente al objeto propio de la pericia, llevó al tribunal a la práctica de una diligencia final mediante nueva pericia que permitiera asegurar un mejor criterio forjado desde la referencia y contraste de un nuevo dictamen que ayudase a dilucidar el criterio de diversidad entre las dos pericias practicadas en los autos.

Tal vez , uno de los datos de mayor disparidad es el relativo al valor del suelo, que Don. Jacinto cifra en 1.700 euros por m2, mientras que según el Sr. Modesto sería de 170 euros por m2 en zona edificada y de 60 euros en el patio jardín.

El resultado que esta tercera pericia, la practicada por el Sr. Prudencio , da nueva valoración, superior a la Don. Modesto , inferior a la del perito Don. Jacinto . Es probable que una nueva pericia arroje nuevos valores, pues la combinación de criterios diversos, valor del suelo edificado y no edificado (distinto en cada perito), coeficientes variables susceptibles de estimaciones valorativas diversas (depreciación funcional, de mercado, etc), conducirá siempre a determinadas diferencias. Respecto de aquellos valores del suelo, Don. Prudencio lo cifra en 600 euros por m2 en edificación y 217,39 euros en solar.

Se reprocha Don. Prudencio la medición de superficies; ha tomado dos mediciones prácticamente coincidentes del ingeniero forestal y del catastro; puede advertirse que cada uno de los tres peritos ha dado a la parcela una superficie diversa, por lo que no podemos reprochar al perito que haya tomado la medición del ingeniero forestal que es sustancialmente coincidente con la del Catastro. La diferencia del coeficiente de antigüedad -sobre el que por cierto no fue preguntado en el acto de la vista- es mínima. Por último, el perito no contempló la posibilidad de edificación bajo cubierta porque entiende que dado el ancho de la calle no lo permite el plan de ordenación, criterio objetivo al que se atiene a, al margen de otras posibilidades meramente hipotéticas.

La Sala entiende que la valoración Don. Prudencio es razonable y que los criterios utilizados por él responden a valores ponderados, por lo que entendemos debe estarse a la valoración de 53.815,00 euros, que recoge en el apartado 2 y que toma en consideración el PXOM de la Illa de Arousa,

CUARTO.- Estimada en parte la oposición de don Leopoldo , no se hace condena en las costas de la primera instancia (art. 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por DON Leopoldo debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de LIQUIDACION DE SOCIEDAD DE GANANCIALES 923/1999 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 DE VIGO y, en consecuencia, declaramos que el valor que debe darse al inmueble situado en la Illa de Arousa es de 53.815,00 euros, por lo que se llevarán a cabo las rectificaciones oportunas en el cuaderno particional.

No se hace condena en cuanto a costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.