Sentencia Civil Nº 305/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 151/2010 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 151/2010

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Terrassa

Autos de procedimiento ordinario núm. 503/2006

Sentencia Núm. 305

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 16 de junio de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 151/2010, los Autos de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Daví i Freixa, en nombre y representación de D. Gerardo y D. Justiniano , parte demandada, contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de

2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Terrassa en autos de procedimiento ordinario núm. 503/2006, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que, estimando la demanda interpuesta por Egarfinques Gestión Inmobiliaria SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. raúl Rodríguez Nieto, contra D. Justiniano y D. Gerardo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Roser Daví Freixa, debo condenar y condeno a los codemandados a pagar a la actora la cantidad de 6.611,14 euros, con sus intereses legales, y con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandada".

Segundo .- Comparece en alzada la parte recurrente a través de la Procuradora Sra. Ribas Buyo.

Comparece en alzada la parte oponente a través de la Procuradora Sra. López Graña.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 18 de mayo del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia (f. 184 y f. 189 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) nulidad de actuaciones: el Juzgado no dio traslado a las partes del resultado de las diligencias finales para que formularan sus conclusiones antes de dictar sentencia. Así, la testifical del Sr. Lorenzo , fue practicada como diligencia final el 5-6-2007, también como diligencia final se recibió el oficio de Caixa Terrassa el 12-5-2008; el 11-2-2009 se pasan los autos al titular para resolver; no los recibe hasta 21-8-2009. La sentencia se dicta el 15-9-2009 y se notifica a las partes el 14-10-2009. Invoca como jurisprudencia menor a favor de dicha nulidad la sent. AP Málaga -7ª- en relación a los autos de juicio ordinario núm. 343/2003 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4. Postula la retroacción de las actuaciones para que las partes puedan evacuar el escrito de resumen de pruebas en cinco días y se dicte de nuevo la sentencia.

2º) la sentencia ha sido dictada sólo en base a la prueba documental obrante en autos: en la misma no hay referencia alguna a los interrogatorios ni a las testificales practicadas. En los autos no consta copia alguna de los DVDs. Del interrogatorio, los demandados (min. 9:03 y 18:40 DVD)se desprende que no se dirigieron a la inmobiliaria para que les adquirieran la vivienda de autos, sino interesándose por la compra de una vivienda, no en concreto la que originó este pleito; se les dijo que aquélla y otras viviendas estaban a la venta, que el precio era de 132.222,66 euros, que debían entregar 600 euros para reserva el día 13-7-2004, que el resto del precio se pagaría el día de la formalización de la escritura, a firmar como muy tarde el 29-10-2004, que la actora si acaso hablaría con Caixa Terrassa para la concesión de la hipoteca y que cuando Caixa Terrassa confirmara la concesión de la hipoteca se firmarían un contrato de compraventa y después la escritura; y que si Caixa Terrassa no concedía la hipoteca se les devolvían los 600 euros de la reserva. El 13-7-2004 firmaron el recibo de esa reserva. No s eles dijo que debían pagar nada a la inmobiliaria y que todo pendía de la concesión de la hipoteca. De la testifical del Sr. David (min. 55:24 DVD) resulta que es el comprador el que dice el precio por el que está dispuesto a compra, que con el vendedor no llegó a negociar nada, que no encuentra explicación alguna para que las fechas de escrituración sean distintas en el doc. 1 y en el 2, que nunca se requirió a los demandados para que comparecieran ante notario a firmar. De la testifical de Braulio (min. 1:15:00 y ss. DVD) resulta que quería cobrar entre 120.000 y 150.000 euros, que hubiera vendido por 120.000, que pagó comisión por la venta, que le informaron que si no se concedía la hipoteca no se llevaba a cabo la venta, que nunca ha requerido a los demandados para firmar la escritura de venta. De la testifical de la Sra. Salvadora (min. 1:24 DVD) resulta que le dijeron que el precio era 23,5 millones de pts.,, que entregó una cantidad simbólica de 600 euros para la reserva de la vivienda, que sabía que era una paga y señal y que si no se concedía la hipoteca se devolvía y que compró por 120.000 y pidió una hipoteca de 150.000. De la testifical de Florentino (min. 0'30 del DVD de 5-6-2007) resulta que lla información relativa a las viviendas en venta está expuesta en los escaparates. Por tanto, de toda esa prueba quedó acreditado que los actores cobran comisiones de vendedores y de compradores, que el vendedor acaba recibiendo el precio mínimo que quiere obtener y que ese precio se incrementa para el comprador en 3'5 millones de pts., y que en el supuesto contrato de venta no consta por ningún lado el nombre de los demandados, ni el precio coincide con el que se hacía constar en el supuesto contrato de mandato y la fecha de escrituración tampoco coincide. Y que el documento que se les hizo firmar a los demandados es, por tanto, totalmente fraudulento, sólo crea apariencia para justificar el devengo de unos honorarios de intermediación injustificados; estamos ante una reserva que ni siquiera son arras.

3º) Para el caso de que el Tribunal de alzada entendiera que el doc. 1 es un mandato de compra, invoca el art. 1714 CC sobre límites del mandato; la operación estaba en todo caso supeditada a la aprobación por Caixa Terrassa de la concesión del crédito hipotecario y esa era una condición esencial. Del análisis del contrato de venta se desprende que la actora dice actuar como mandataria de los compradores pero no se especifican; luego no se acredita la representación con la que dice actuar; se dice que el precio es de 126.212,5 euros cuando finalmente el precio que se indicó a esta parte fue de 132.222,66 euros; y se dice que la escritura se otorgará como muy tarde el 15-10-2004 cuando a esta parte se le informó que si se concedía la hipotecar la escritura se haría como máximo el 29-10- 2004; la cláusula cuarta es importante. De la misma se desprende claramente que en caso de no obtener financiación la compraventa quedaría sin efecto quedando obligados los vendedores a restituir las cantidades percibidas a cuenta hasta el momento. Consta en autos que el préstamo de Caixa Terrassa jamás se concedió. Ninguna habilidad comercial desplegó aquí la actora. Simplemente informó de un precio superior al real a esta parte. Nunca negoció con el vendedor.

4º) La vivienda fue vendida 14 días después de la fecha límite. Se reclama más de dos años después. Al no concederse la hipoteca no hubo venta y por tanto el comisionista no devengó honorarios de ningún tipo. No desplegó su actividad en pos de la venta. Invoca diversas sentencias de esta Audiencia.

Postula la nulidad y que se retrotraigan las actuaciones al momento de evacuar el escrito de conclusiones de diligencias finales. Subsidiariamente, que se revoque la sentencia, se desestime la demanda y se absuelva a los demandados. Con costas a la actora por temeridad y mala fe.

Se opone al recurso la representación de la parte actora (f. 220 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) improcedencia de la nulidad de actuaciones: todo se debe al cambio de titular y de sede de los Juzgados; el oficio de Caixa Terrassa fue notificado por providencia de 30-5-2007; notificada el 4-6-2007; no se dio respuesta alguna; la providencia de 17-2-2009 que remitió los autos al Juez para resolver ante la ausencia de escritos, no fue recurrida; la anterior tampoco; se trata de resoluciones firmes; se ha perdido la oportunidad de formular esas alegaciones.

La nulidad es además un recurso extremo.

2º) la valoración del resultado de la prueba que hace la recurrente es muy particular e interesada. El doc. 1 contiene un encargo y un mandato de compra; con unos límites máximos en la oferta; la comisión nace cuando se perfecciona la compra; aceptado el encargo, la agencia actúa y concluye la venta con la vendedora actuando como mandataria de la parte compradora; en ese preciso momento confluyen cosa y precio y consentimiento, aunque no se entregue cosa ni precio, surge la venta; y en ese momento nace la comisión; la argumentación del Juzgado es perfecta.

3º) la cuestión de si el contrato es fraudulento es un argumento ex novo de la alzada. Inadmisible. No ha utilizado el camino correcto, no ha accionado contra los vendedores -con los que la agencia pactó deshacer la venta si no obtenía financiación el comprador- ni los ha traído como terceros interesados a fin de que se declarara frente a ellos la validez de esa excepción; no lo hizo en instancia y no lo puede hacer ahora; no se puede echar en cara de la agencia que quisiera proteger sus intereses.

Postula la confirmación con costas.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La parte actora reclama (24-5-2006) de los demandados solidariamente 6.611,14 euros de honorarios de intermediación de compra inmobiliaria, intereses y costas.

Sostiene que los demandados le solicitaron que hiciera las gestiones necesarias para adquirir una finca situada en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM001 , de Terrassa y que al efecto le confirieron un mandato cuyos límites eran precio de 132.222,66 euros, pago inicial de 600 euros el 13-7-2004 y resto a la firma de escritura el 29-10- 2004. El contrato fue suscrito el 12-7-2004 (f. 8-9).

Entiende que el precio (cláusula tercera, f. 9 ), no determinado expresamente en el contrato de mandato, es la diferencia entre el precio máximo al que podía obligarse el mandatario y el que éste pudiera conseguir.

Sostiene asimismo que, fruto de una rápida gestión de contacto, la compraventa se concretó el 13-7-2004 y se perfeccionó en nombre de los mandantes (f. 11, sin especificar sus nombres) por 125.611,52 euros y se concretó para el 15-10-2004 la formalización de la escritura.

Se entregaron arras de 600 euros (f. 12). La condición cuarta (f. 12) del contrato dice que para el caso de que los compradores no obtuvieran financiación la compraventa quedará sin efecto y los vendedores devolverán las cantidades percibidas a cuenta.

Dice que se hicieron gestiones con Caixa Terrassa para que los compradores obtuvieran crédito. Los demandados desistieron de comprar.

b) Los demandados entregaron 600 euros a cuenta (f. 10) el 13-7-2004 como "condición para la venta".

c) en su contestación, la parte demandada dice que les engañaron. Niega haber conferido mandato de compra alguno. Y que verbalmente se les dijo que el precio era de 132.222,66, que dieran una reserva de 600 euros, que el resto se pagaba con la escritura, que harían gestiones con Caixa Terrassa para conseguir financiación, que si no se conseguía todo quedaba anulado y se devolvía la reserva y que el plazo para escriturar acababa el 29-10-2004. Reconocen la firma del documento 1 pero entienden que se les hizo firmar fraudulentamente. Con engaño. Que aun en el supuesto que valiera como mandato, existen unos límites (art. 1714 CC ) y que actuar en la forma que dicen se les autorizó, perjudicaría gravemente a los supuestos mandantes (por el importe de la comisión).

Niega que la suma entregada fuera a cuenta de la venta.

Dejó claro esta parte que la compraventa se llevaría a cabo siempre que Caixa Terrassa les diera crédito.

Impugna la venta por cuanto no se especifica en nombre de quién actúa el supuesto mandatario, el precio es diferente y la fecha de escrituración más cercana.

Invoca para sí la parte demandada la cláusula novena del contrato privado de venta, en su caso, como condición del propio mandato de compra.

Se sorprende de que quiera la actora una suma exactamente igual al 5% que es la comisión habitual de intermediación.

d) Consta que Caixa Terrassa desestimó la solicitud de crédito al ser el valor de tasación inferior al precio de compra (f. 58)

e) Consta asimismo (nota simple registral, f. 66) que finalmente la vivienda se vendió a Doña. Salvadora por escritura de 12-11-2004 por precio confesado de 120.000 euros. La hipoteca fue de 151.000 euros.

f) En el juicio celebrado en fecha 10-4-2007 (f. 132 y ss. y DVD) declaran en interrogatorio:

1) El demandado Sr. Justiniano (min. 9:03 y ss. DVD) señala que su padre trabajaba entonces en Caixa Terrassa. No se interesó por ninguna finca en concreto. Visitó el piso. No se acuerda si dijo que no habría problema porque su padre trabajaba en Caixa Terrassa. No le leyeron ningún contrato. Les dijo que no le concedían la hipoteca y que desistían. Nadie de su familia les ofreció ninguna buhardilla. Solicitaron la hipoteca sin éxito. Les pidieron DNI, nómina de cada uno. El problema era la tasación que no daba. No recuerda la cifra. Ni que le ofrecieran la posibilidad de subrogarse en la hipoteca.

Les dijeron el precio de 132.000 y pico euros y que los 600 euros eran para reserva, condicionada a que les concedieran la hipoteca. Recuerda que fue el 13 de julio al final de la tarde. Había tres personas allí. Una de ellas la ha visto fuera. La escritura tenía que firmarse como muy tarde el 29-10-2004. Les dijeron que para aligerar hablarían con Caixa Terrassa. Les dijeron que si no llegaba a buen fin les devolverían la reserva. El documento que firmaron les dijeron que era simple reserva. La actora no les ha informado nunca de que hubiera un contrato de venta con el Sr. Braulio . Nadie les dijo que firmaban un mandato. No dieron ninguna orden de negociar, ni de qué tenían que hacer para comprarla. Siempre les han negado la devolución de los 600 euros.

2) El demandado Sr. Gerardo (min. 18:46 y ss. DVD) manifiesta que fueron a interesarse por algún piso y entre ellos se interesaron por éste. Estaban allí un comercial, el gerente y un empleado de la actora. no firmó ningún contrato. A la vista del doc. 1 reconoce su firma pero pensaba que no era ningún contrato. Pensó que no era un contrato, sino simplemente la reserva. No se lo leyeron. No preguntaron. Les dijeron que era una reserva. Fueron a ver si tramitaban la hipoteca. Fue su compañero. Su padre ya estaba jubilado entonces. Sabe que el padre de su compañero había trabajado en esa Caixa, no en esa concreta oficina.

No les dijeron que hubiera ninguna hipoteca de la misma caja. Que se tenía que tasar. Sabe que fue inferior y que por eso no había llegado a buen fin el tema de la hipoteca.

Todas las condiciones se las dijeron verbalmente, el precio, que se supeditaba la operación a la concesión de la hipoteca, que se firmaba a finales de octubre, que hablarían con Caixa Terrassa para ayudarles, que entregaron 600 euros para reserva el 13-7-2004; no les dijeron que cobraban ninguna cantidad por esa gestión. Estaban presentes ellos y las tres personas que ha mencionado antes. Les dieron un recibo de la reserva. Cuando salían vieron llegar al vendedor y su señora. No les dijeron que estaban firmando un mandato de compra. No dieron instrucciones para la compra a la actora. No les han requerido de comparecer a firmar la venta.

3) El legal representante de la actora, Sr. Moreno Lorenzo (min. 28:09 y ss. DVD) explica que él intervino a medias con su delegado en cuanto a cerrar el trato. Contactar con el director de Caixa Terrassa día sí, día también, y cuando vinieron a comentarle que la madre de no sabe quién les regalaba una buhardilla. Caixa Terrassa les decía que no había problema por tema endeudamiento pero que faltaba la tasación. No parecía que había de haber problemas. No sabe por qué no la concedieron. Afirma que Caixa Terrassa miente. La explicación está en que días antes se le tramitó una ampliación de la hipoteca y la tasación fue mucho más alta. No sabe cuanto tiempo tenían en venta la finca. Desde que le ampliaron la hipoteca al vendedor. Del vendedor no recuerda la comisión que debería haberse llevado. Y le reclamaron los 600 euros. Que reconoce no los tenía ya, y les dijo que se los debía devolver el propietario. En el contrato también estaba presente. Se les leyó, como a todos. Lo de mandato está en mayúsculas y negrita. Se les explica si no lo entienden. Y van explicando a todo el mundo cada cláusula. Nadie puede creerse que se firme sin leer. El delegado se llama David . La venta era de 132.122,60 euros. El mandato se hace según las exigencias que van dando los clientes. Lo de que estaba supeditado a la hipoteca es un mal entendido. Ellos tienen que hacer la gestión. Si el vendedor rechazara el precio se les devolvería. Admite que se les dijo que la condición de que si la hipoteca no se daba la operación quedaría sin efecto . El vendedor aceptó y se cerró. Los compradores hicieron una oferta. Encargaron la compra por esa cantidad. Los vendedores no dan un precio fijo, de 110 a 130 más o menos. Hasta que él no trata con el vendedor no sabe el precio de la venta. En el contrato en que compran no se hace constar nunca el nombre de los compradores. No se hace constar el precio ofertado por los compradores porque se hizo una negociación con el vendedor y negocian sus honorarios sobre esa base. La diferencia de fechas de firma entre un contrato y otro no sabe explicar a qué se debe. Un error es lo más seguro. Se daría siempre la prórroga. En ese contrato con los vendedores sí se explicita la condición de que la hipoteca era esencial.

Al Sr. Braulio no se le dijo que no daban la hipoteca sino que había un regalo de una buhardilla. Los 600 euros del Sr. Braulio no fueron devueltos, que recuerde. La vivienda no recuerda por qué precio se vendió. Cree que por un precio inferior. A todos les hace firmar ese mandato. Le cobró comisión a la compradora.

El vendedor tenía la vivienda en varias inmobiliarias. No había un precio exacto ni cierto. Es la oferta y la demanda. En el contrato que firmaron hay un precio como oferta. Nunca la Caixa Terrassa le dijo que se denegara por falta de valor en tasación. Siempre le dijeron que eran clientes que no darían problema ninguno.

El vendedor antes de la venta elevó su hipoteca con Caixa Terrassa. La actora gestionó esa operación. Por eso la tasación no podía ser inferior. Por eso piensa que lo que dicen es falso. Una tasación dura seis meses.

Declaran en calidad de testigos:

1) Don. David , empleado de la actora (min. 55:43 y ss. DVD), manifiesta que intervino en la operación. A la vista del doc. 1 manifiesta que les leyó cláusula por cláusula a los clientes. Lo hace con todos. Hay una oferta de compra. Cobran comisión por su trabajo. El precio está claro en la cláusula tercera , la diferencia entre esa oferta y la rebaja que se consiga con el vendedor.

El vendedor no puso a la venta por un precio exacto, pero debería sacar entre 120.000 a 140.000 euros. Lo tenía en otras inmobiliarias. No lo tenían en exclusiva. Vieron la vivienda, Se la enseñó un comercial. Sabe que no se llevó a cabo por los compradores porque la madre de uno de ellos les daba o les vendía a otro precio una buhardilla. Se vendió posteriormente a Doña. Salvadora . La venció él. Ella se tramitó la hipoteca. Con Banesto. No recuerda la tasación.

La cláusula sexta remite al 1454 CC. Les explicaron el concepto de las arras penitenciales. También les explicó el art. 1450 CC . Ellos hicieron una oferta de compra. Siempre hay regateos. No recuerda el precio de la publicidad de esa vivienda. Por 120.000 hubiera resuelto el tema simplemente llamando al vendedor. Negoció con el vendedor sobre la base de que la hipoteca sería fácil, rápida, etc. porque sabía que los compradores estaban bien relacionados con Caixa Terrassa. El día de la firma estaba presente. No recuerda si era por la tarde. El vendedor llegó después de que se marcharan. Intentan que sea así en todos los casos. Y así el vendedor se lleva enseguida la señal. No tiene explicación para que las fechas de la escritura sean diferentes más que el hecho de que hubiera una cláusula de prórroga. No se hizo constar el nombre de los compradores porque la vendedora no se lo pidió. El vendedor era conocido. La compradora final, también. A todos les hacen firmar ese tipo de contrato. No se requirió a los compradores a firmar porque ellos debían decir cuándo y dónde se cerraba el tema de la hipoteca.

2)el Sr. Braulio , comprador de la vivienda (min. 1:15:59 y ss. DVD), manifiesta que no conoce a ningún empleado de la actora, les dijo que quería sacar lo que más sde pudiera, entre 120.000 y 150.000. Hubiera vendido por 120.000. No sabe si pagó comisión . Le dieron unos 20 millones. Puede que le cobraran 5.611 euros. A la vista del doc. 2 lo reconoce. Le informaron de la condición de financiación. No le dijeron el nombre de los compradores ni las condiciones pactadas con ellos. Algo le comentaron de que no les habían dado la hipoteca. A Doña. Salvadora se lo vendió más barato de lo que a él le ofrecían. No ha requerido a los demandados de cumplimiento del contrato de venta.

La venta no se hizo porque se habían echado para atrás y que no les habían dado la hipoteca. No tenía exclusiva con nadie.

El precio era una horquilla entre 120.000 y 150.000. No dejó las llaves a nadie.

Amplió su hipoteca con Caixa Terrassa. Nadie se puso en contacto con él para tasar la casa. Cuando hizo la venta definitiva sí fueron los de Banesto.

3) Doña. Salvadora (min. 1:24:29 y ss. DVD), manifiesta que no conoce a los demandados. En 2004 le ofrecieron esa vivienda. En un mes y medio se firmó la escritura. El precio eran 23'5 millones. No se acuerda si firmó un documento. Entregó una paga y señal simbólica, puede que de 600 euros. Supeditada a la concesión de la hipoteca no se dijo. Cree que se la hubieran devuelto esa señal. No se acuerda si firmó o no algún documento. El precio de la hipoteca fue superior al de compra. Pidió 25.5 millones. La escritura dice 120.000 euros. La diferencia no la sabe explicar. No se quedó con nada de la hipoteca. Se pagó lo que se tenía que pagar.

Los impuestos y gastos del notario salieron de la hipoteca. No sabe si la tasaron en 30 millones.

g) Consta informe de Caixa Terrassa (f. 150) en el que se informa que no recuerdan si la actora llamó en su momento preguntando si se concedía crédito al Sr. Justiniano , y manifiesta que este tipo de información se da directamente al cliente y nunca a terceros. Por diligencia de fecha 30-5-2007 se dio traslado a las partes para que manifestaran lo que a su derecho conviniera.

h) En acta de diligencia final de 5-6-2007 (f. 153 y ss. y DVD), declara como testigo Don. Lorenzo (min. 0:58 y ss. DVD). Él enseñó el piso solamente. Estuvo presente en alguno de los trámites. Cree que en la firma del contrato, aunque no se acuerda bien. Solía estar en la formalización de la compraventa. Las fincas se exponen en los escaparates con su precio, a veces, con sus fotos, etc. En la mayoría de casos se pone el precio. De enseñar el piso sí se acuerda. No recuerda si estaba cuando entregaron los demandados 600 euros.

Fue a enseñar el piso, no a tratar de precios.

Emite conclusiones la parte actora, que pide oficiar a Caixa Terrassa. Se opone la parte demandada porque pudo pedirse en la vista. Se deniega por el Juzgado. Finalmente se acuerda pedir otra vez dicho informe (f. 154) que se reitera en los mismos términos (f. 164).

Por diligencia de ordenación de 12-5-2008 se da traslado del despacho a las partes (f. 165). La providencia del nuevo titular del Juzgado, de 11-2-2009 (f. 170), fue del tenor siguiente: "visto el estado del procedimiento, y no habiéndose presentado escrito alguno por las partes, remítase al juez que actuó en la celebración del juicio para su resolución". Nadie la recurrió.

Tercero . La sentencia de instancia, de fecha 15-9-2009 (f. 175 y ss.), estima íntegramente la demanda.

Entiende que el contrato de mandato no ofrece dudas de su alcance.

Lo califica de mandato de compra, con precio indeterminado pero que acaba reclamándose el 5% habitual, y más específicamente de corretaje. En el que el agente o corredor no contrata en nombre propio sino que simplemente media.

Entiende que la comisión se ha devengado desde que se cierra la venta privada con los vendedores por cuenta de los compradores.

El primer motivo de recurso pretende la nulidad de la sentencia por infracción procedimental generadora de indefensión al no haberse dado traslado del resultado de las diligencias finales a la hoy recurrente para poder emitir su informe. Con la pretensión de una retroacción de todo lo actuado hasta ese momento para que dé dicho traslado y evacuado el informe se dicte de nuevo la sentencia.

No puede prosperar.

Si bien existe la infracción procedimental al no haberse dado traslado de oficio del resultado de las diligencias finales a la ahora recurrente, lo cierto es que ello se debió al cambio de titular del Juzgado y al traslado de la sede judicial. El oficio de Caixa Terrassa evacuado en diligencias finales es del mismo exacto tenor que el evacuado con anterioridad (compárense, a los f. 164 y 150). El primer informe se mandó notificar por providencia de 30-5-2007 notificada a la parte el 4-6- 2007, que nada dijo. Es en el acta de 5-6-2007 que se suscita la cuestión de reiterar el oficio, lo que finalmente se acuerda, con el resultado ya visto. La diligencia de ordenación de 12-5-2008 dio traslado a cada parte (f. 165). Nadie dijo absolutamente nada. Es la providencia del nuevo titular del Juzgado (11-2-2009) la que decide traer los autos a la vista para sentencia a la vista de que nadie ha dicho ni ha pedido nada. Se pudo y se debió recurrir esa providencia si la parte hoy recurrente entendía que no emitir su informe de diligencias finales entrañaba indefensión. El no haberlo hecho sana totalmente el defecto procesal e impide ahora que dicha indefensión -que debe denunciarse a la primera oportunidad- pueda ser considerada como tal y no como incuria de parte, lo que impide la declaración de nulidad y retroacción pedidas (art. 348 y ss. LOPJ ).

Cuarto. El motivo segundo y el cuarto pretenden que la sentencia se ha dictado sin tener en cuenta las declaraciones de las partes sino sólo la documental y se llega a decir que los CDs del juicio no están en autos. Eso último carece de todo fundamento, pues no sólo están en autos sino que al Rollo obra una diligencia de Constancia del Sr. Secretario de esta Sala de fecha 21-2-2010 según la cual los CDs están al dorso de la portada de los autos.

Que la sentencia no haga referencia expresa alguna a las declaraciones de las partes y de los testigos no significa que no se haya visionado los CDs del juicio o que se haya despreciado el valor probatorio de esas pruebas.

Otra cosa es el acierto o desacierto de la valoración efectuada.

Después de comentar los aspectos fundamentales de la declaración de cada cual, la recurrente llega a la conclusión de que no hubo verdadero contrato de encargo de compra de una vivienda concreta, que la misma estaba ya a la venta, puesta en comisión de venta de los actores por el vendedor, que en el supuesto contrato privado de venta la actora no actuaba en nombre de los demandados, ya que no aparecen en el documento identificados, que ninguna gestión de localización ni negociación hicieron con el vendedor, que vendía por un mínimo de 120.000 euros, pagando arras y comisión de venta y que, en conclusión, el encargo era falto de objeto y totalmente fraudulento, sólo una apariencia para justificar el devengo de unos honorarios -comisión de gestión de compra inexistente- debiendo considerarse el documento como una simple reserva.

Aunque el documento en cuestión es muy anterior a la Llei del Dret a l'Habitatge de Catalunya de 28-12-2008, lo cierto es que la misma pone negro sobre blanco una serie de buenas prácticas en la gestión inmobiliaria que hasta entonces vivían en la y que habían sido puestas de relieve en múltiples ocasiones por la jurisprudencia. Aunque de entrada parece de confirmar -no habla el contrato para nada de la condición de que los compradores hallen financiación, que impide la venta pero no afecta al mandato de compra-, En puridad, entiende esta Sala, la intermediación puede ser para comprar o para vender. De manera que, en el primer supuesto, el interesado en comprar acude a un intermediario inmobiliario para que busque una vivienda dentro de unos determinados precios y/o dentro de unos determinados barrios de una ciudad o ciudades, y acaso dentro de una gama de calidades concretas. De suerte que la obligación del intermediario o intermediarios -mandatario/s, en suma-, si se ha conferido ese mandato a más de uno sin exclusividad, en cuyo caso devenga la comisión quien logre cerrar el trato primero, es buscar dentro del mercado inmobiliario -no de su concreta cartera de inmuebles en venta- y negocie con su propietario el mejor precio posible para su cliente, el comprador y que, llegados a un preacuerdo -que puede materializarse en una reserva y la percepción por el futuro vendedor de una cantidad a cuenta de manos del intermediario, pagada por el cliente, futuro comprador-, su obligación es sentarlos a una misma mesa para firmar el precontrato de compraventa.

La hoja de encargo, en tal caso, debe ser de gestión de compra y conlleva el pago por el encargante, exclusivamente, de la comisión correspondiente si se llega al punto de concertar ambas voluntades.

En el caso contrario está la gestión de venta, en la que el intermediario se compromete con el propietario de una vivienda o local, cuyos datos, imágenes y circunstancias físicas y jurídicas son puestas en poder del intermediario por el propietario a fin de que publicite su venta en las condiciones pactadas y consiga un comprador con el que cierre la venta, a cambio de una comisión de venta, en cuyo caso la obligación del intermediario -o intermediarios si el derecho no se confiere en exclusiva- es buscar ese comprador (activa o pasivamente, esto último es lo más habitual, fruto de la publicitación del producto en su oficina, periódicos y publicaciones especializadas) al que, una vez hallado y conforme con las condiciones y sin perjuicio de que selle con éste alguna forma de preacuerdo (reserva, señal, arras, etc.), debe de sentar con el vendedor, a una misma mesa, para firmar el precontrato de venta o en su caso la venta misma. En esta gestión la comisión es de venta y la paga exclusivamente el vendedor.

Lo que más que un cruce de mandatos deviene un verdadero abuso de la posición del intermediario es la viciosa práctica -el caso que nos ocupa es un claro ejemplo- de, so pretexto de blindar las negociaciones preliminares y ocultar a la respectiva contraparte futura contratante la identidad de la otra a efectos de evitar el enojoso puenteo que anula totalmente el esfuerzo mediador del agente, simular un supuesto encargo de compra hecho por el comprador que en realidad sólo ha contactado con el agente interesado en una concreta finca publicitada y evidentemente en cartera de gestión de venta del agente intermediario en cuestión, convirtiendo lo que es una simple oferta de compra en un contrato de gestión de compra que, por su propia naturaleza, tienen un objeto mucho más indeterminado por sus características (genéricamente determinadas, no concretas).

O existe una gestión de venta y una oferta de compra o una gestión de compra y en su día una oferta de venta. Plasmadas en documentos que por su fecha, circunstancias de tiempo y lugar, den certeza en su caso a cada figura. La simultaneidad de ambas figuras, al menos en el concreto supuesto que aquí se da, deja vacía de objeto y contenido una de las dos figuras. Evidentemente, la posterior.

Así las cosas, el examen completo y conjunto d ela prueba demuestra que cuando los demandados aparecen en las oficinas de la actora no van -aun en contra de sus propias manifestaciones- buscando una finca de determinadas características por la zona, sino que han visto varias fincas anunciadas por la actora y quieren verlas para decidir cuál de ellas se quedan. Hacen una o varias sucesivas manifestaciones en el sentido de que se le muestren las ofertas de venta de que dispone el agente para concretar su oferta de compra. En el caso que nos ocupa se les hace firmar no una reserva sino un documento formal de gestión de compra por un precio concreto y en unos plazos concretos. Concreciones que sólo cobran sentido si se parte de que el agente conoce ya de antemano la oferta de venta de su comitente de gestión de venta.

La finalidad de esa práctica es conseguir un diferencial de precio que constituya la comisión encubierta de compra ya la vez una comisión de gestión de venta.

En el caso concreto que nos ocupa es cierto que no llegó a cerrarse la venta y, desde la perspectiva de la gestión de venta, ello se saldó para el vendedor con la devolución de la reserva abonada, de 600 euros. Lo que no ha sucedido con la reserva entregada por los supuestos comitentes de compra, a los que no se ha permitido la liberación contractual que para el vendedor consistía en la resolución si no se cumplía la condición de que los compradores encontraran financiación de una determinada entidad de ahorro en el plazo con ellos pactado para la compra. En principio -aquí no, seguramente por error material-, plazos coincidentes.

Mientras existió un encargo de gestión de venta perfecto y una gestión en pos de encontrar un ofertante de compra (publicitación del producto), ninguna gestión se hizo como resultado de la pretendida gestión de compra: se tenía de antemano el objeto y el vendedor localizados, el precio mínimo y máximo de venta fijados, nada se negoció con los compradores, de entrada se les indica un precio de compra asequible a la situación del mercado que coincide con el máximo o prácticamente el máximo del presupuesto de los compradores.

Ni hay causa (art. 1261,3º, 1275 y 1277 CC ) ni hay objeto del contrato (art. 1261,2º y 1271 CC ), pues no hay nada que buscar, ya se dispone de ello. Y la financiación es algo que depende de los tratos entre los compradores y un tercero, la entidad de crédito. No desprendiéndose de la documentación procedente de dicha entidad obrante en autos, ninguna participación de la hoy actora en ese campo.

No hay, por tanto contrato alguno que cumplir. Ni acción para pedir la comisión correspondiente, absolutamente improcedentela realidad subyacente es otra..

Deben estimarse el segundo y cuarto motivos conjuntamente, lo que determina la innecesariedad de entrar a estudiar el tercero, subsidiario y para el caso de que se entendiera existente, válido y eficaz el encargo de compra.

Todo ello determina la revocación de la sentencia, la desestimación íntegra de la demanda y la absolución de los demandados.

Quinto. La prosperidad del recurso excluye las costas de la alzada (art. 398 LEC ) al tiempo que la consiguiente desestimación íntegra de la demanda conlleva la imposición de las costas de primera instancia a la parte actora (art. 394 LEC ).

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra la Sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Terrassa en autos de procedimiento ordinario núm. 503/2006 (Rollo núm. 151/2010) que revocamos íntegramente . En consecuencia, desestimamos íntegramente la demanda y absolvemos totalmente a los demandados, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora y sin imposición de las de la alzada al recurrente.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En esta misma fecha y una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.