Sentencia Civil Nº 305/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 363/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 305

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veinte de Diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Monitorio seguidos en primera instancia con el núm. 669/10, por el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 363/11 , a instancia de TECNIP S.L. , representada en la instancia por la Procuradora Dª María Ángeles Navarro Nuñez y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Elena Arcos Quesada y defendida por el Letrado D. Pablo Salmerón Sabador contra CONSTRUCCIONES CALZADA CANO S.L. , representada en la instancia por el Procurador D. Pedro Moreno Crespo y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Cátedra Fernández y defendida por el Letrado D. Miguel Vic Jiménez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de La Carolina con fecha veintidós de Junio de dos mil once .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por TECNIP S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Navarro Núñez, contra CONSTRUCCIONES CALZADA CANO S.L., debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Todo ello con imposición de costas a la parte actora. ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Tecnip S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Construcciones Calzada Cano S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, previo emplazamiento, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, y una vez personadas las partes en tiempo y forma se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Diciembre de 2.011, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

SE RECHAZAN los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que desestima la acción personal de reclamación de cantidad en base a lo que en la instancia se califica como contrato de suministro, al concluir la Juez de instancia que la pintura con la que se llevó a cabo la señalización de la Plaza de las Delicias de la Carolina no era apta ni idónea a los fines contratados, apreciando por ello la exceptio non adimpleti contractu por entrega de cosa distinta -aliud pro alio-, se alza la representación procesal de al actora esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1101, 1.445 y demás concordantes Cc , así como los arts. 325 y 339 C.Comercio, alegando que del resultado de la misma no se puede entender acreditada la entrega de cosa inhábil, ya que admitido que la pintura proporcionada no era de carácter reflectante, no se puede estimar justificado que fuese de este tipo la que para los trabajos indicados se le solicitó.

SEGUNDO.- Para resolver el objeto de la impugnación planteada en esta alzada, lo primero que procede resaltar a la vista de los preceptos alegados por la apelante y la confusión que parece existir en cuanto a la naturaleza de la relación jurídico-material discutida, es que realmente a diferencia de lo concluido por la Juez a quo, atendiendo al sustrato fáctico de la reclamación y demás alegaciones de las partes, podríamos afirmar que más que un contrato de suministro, aquel cuyo precio se discute es realmente un contrato de obra con suministro de materiales regulado en los arts. 1.544 , 1548 y concordantes del Cc , porque lo que entre las partes se concertó es la realización en base a un presupuesto es la realización de los trabajos de pintura y señalización de la Plaza antes indicada por la actora como contratista a cambio de un precio a abonar por la demandada como comitente aunque en cualquier caso y por la naturaleza de este negocio jurídico, es claro que el contratista ahora reclamante está obligado a responder del resultado de la obra contratada incluida la calidad de los materiales que aporta según lo estipulado.

Aclarado lo anterior y opuesto por la demandada -reiteramos- la excepción "non adimpleti contractu", sobre la misma, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 20-12-2006 , entre otras muchas: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte ( SSTS de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 , entre otras), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 Cc ( STS de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada sea útil, pues si se genera una situación irreversible, por darse por ejemplo el aliud pro alio o la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 Cc a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por la vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( SSTS de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( SSTS de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( SSTS de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

En el mismo sentido se pronuncian igualmente las SSTS, de 22-5-08 ó 28 de mayo de 2009 , reiterando que basta que se invoque el incumplimiento como excepción en el escrito de contestación.

Pues bien, invocado dicho incumplimiento en el sentido al inicio expresado, el quid sobre el que realmente se centra la controversia entre las partes para determinar o no la inhabilidad de la obra contratada por la demandada a la actora, no es realmente si la pintura utilizada en la misma es reflectante o retroflectante, extremo este que al margen de haber quedado acreditado en autos hasta la saciedad a través de las periciales practicadas, como el informe de Controlex -f. 26- así como el informe del Sr. Aparejador del Ayuntamiento -f.33 adjuntados a la oposición a la solicitud de monitorio, o por los informes del Sr. Gerardo , el del Sr. Leon o el de Sedinfra -fs. 48, 59 ó 70- aportados por la propia actora, ni siquiera requería justificación alguna porque es admitido sin ambages por TECNIP S.L., en el acto del juicio, sino si realmente la obra cuya obligación de pago aquí se discute, fue encomendada por Construcciones y Calzada Cano S.L., con aportación de ese tipo de pintura reflectante o no, pues lo opuesto es la inhabilidad de aquella, dando así por supuesto no sólo su realización, por lo que resulta superfluo tratar extremos tales como la eficacia de la factura aportada, así como si hubo o no reclamación del precio en los meses previos a la demanda.

Al respecto y sin olvidar que la carga probatoria de dicha excepción al pago corresponde a la demandada - art. 217.3 LEC -, máxime cuando como se deriva de los informes periciales antes citados, así como de los informes también aportados por la actora del Ayto. de Churriana de la Vega o de La Zubia -fs. 114 y 115-, y de las propias manifestaciones del Sr. Romulo o el Sr Jose Augusto , en los núcleos de población no es preceptivo utilizar esa pintura reflectante por la iluminación existente en los mismos -53'48'', 1h 08'11''-, siendo así que en calles adyacentes a la plaza objeto de proyecto la pintura no es reflectante, no cabe duda que en el proyecto de ejecución aportado por la apelada en su contestación la pintura prevista para las marcas viales existentes en pasos de peatones y alrededor de isletas era reflexiva, pero tal proyecto se encontraba en poder de la contratista principal, la demandada, sin que se pueda estimar justificado por la misma como hace la Juez a quo, por la simple manifestación tanto de su representante legal, como su hijo el Sr. Adrian en el interrogatorio y la testifical practicada que realmente hubiesen remitido la copia correspondiente a tal partida mediante fax -28'42'', 39'25''-, porque tal afirmación no se acompaña de reporte de actividad o justificante de envío alguno como de haber sido así fácilmente podían haber aportado, es más, las respuestas de porqué no lo hicieron son dispares, pues el padre primero manifiesta que no sabe si tiene ese justificante en su poder, porque quien lo remitió fue su hijo, para luego decir que al remitirse desde un fax doméstico cree que no existe dicho justificante -29'44''-, en tanto que su hijo, se limita a decir que no tiene justificante, que tendría que buscarlo -39'25''-.

De esta forma, si atendemos a la propia documental aportada por la actora, concretamente el presupuesto sobre el que se hizo la factura -hecho no discutido- -f. 109- y que habrá de entenderse lógicamente se debió remitir a la demandada, no consta que la pintura fuese reflectante y sí sólo pintura de dos componentes, y tampoco consta que nada se objetara entonces por la apelada, que en contra de lo que se razona en la instancia sí pudo observar, como aclara el Sr. Aparejador Municipal, se podía ver claramente que no era pintura reflectante a las dos semanas, sin necesidad de hacer ensayo o análisis de tipo alguno, siendo así que el efectuado por la demandada lo fue porque al reclamar la fianza se le puso de manifiesto esa deficiencia de acuerdo con lo contratado por el Ayuntamiento de La Carolina -1h 41''-, y tampoco consta reclamación posterior y sí que el 15-9-10 -f. 4- tras las reclamaciones del precio que el demandado reconoce que se le habían efectuado abonó por medio de transferencia el importe de 3.000 euros, esto es, casi la mitad de lo presupuestado, de modo que entendemos asiste la razón a la actora apelante en cuanto a que dicho abono descarta aun más que lo contratado fuese pintura reflexiva, o al menos tal conducta que Don. Adrian se limita a basarla en la buena fe de la empresa pese a la disconformidad -43'48''- contradice la justificación de tal extremo, pues no se entiende que se abonase parte tan importante de un trabajo inhábil o inútil según el resultado pretendido, no pudiéndose razonar como hace la Juez a quo, que con ello se le abonaba el trabajo y se dejaba pendiente el material, porque carece de la más mínima lógica pagar ni siquiera una parte por pequeña que sea de un trabajo que se considera inservible al fin pactado, y no se diga que una empresa cuyo objeto social son los trabajos de albañilería y construcción según el poder aportado, desconocía hasta el ensayo tres meses después de la reclamación esa falta de reflexión, que el Sr. Aparejador dicho sea de paso consideró era observable a simple vista desde el inicio. Finalmente, en contra de esa acreditación del encargo del tipo de pintura reflexiva, se aporta por la actora también otra factura -f. 110- emitida en la misma época que la que aquí se reclama, -19-3-10-, por trabajos también encargados por la demandada, en la que sí se especifica el pedido de pintura con reflectante amarillo para separadores de carril, luego como el propio apelante razona en su escrito no resulta lógico pensar que si para esta obra también se le hubiese solicitado o exigido, no la hubiese aplicado.

En definitiva por todo lo expuesto, no acreditado que la TECNIP S.L. hubiese incurrido en incumplimiento por inhabilidad del objeto en cuanto que aplicase a la obra contratada pintura distinta de la solicitada por la demandada, habrá de estimarse la apelación interpuesta, la cual al suponer la estimación de la demanda inicial, habrá de conllevar la revocación igualmente del pronunciamiento sobre costas, que a virtud del principio general del vencimiento objetivo - art. 394 LEC - habrán de imponerse a la demandada.

TERCERO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC -; procediendo igualmente la devolución del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Dos de La Carolina con fecha 22-6-11 en autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 669 del año 2.010 debemos de revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar, estimando la demanda presentada por la representación de TECNIP S.L. contra Construcciones Calzada Cano S.L., debemos condenar a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.612,51 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, así como al pago de las costas causadas en la instancia; no ha lugar a hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.