Sentencia Civil Nº 305/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1211/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00305/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011902 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1211 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 558 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Penélope

Procurador: ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI

Contra: Arcadio

Procurador: MARIA FRANCISCA URIARTE TEJADA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

En Madrid a 15 de abril de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 658/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Penélope , representada por la Procuradora doña Enriqueta Salman- Alonso Khouri y asistida por la Letrado doña Eva María Juárez Juárez

De la otra, como apelado don Arcadio , representado por la Procuradora doña Francisca Uriarte Tejada y defendido por la Letrado doña Marta Uriarte Tejada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia num. 29 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO :" Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Uriarte Tejada, en nombre y representación de D. Arcadio frente a Dª Penélope , representada por el Procurador Sr. Sandin Fernández, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de juicio verbal dictada por este Juzgado con fecha de 17 de septiembre de 2003, recaída en autos nº 1098/2003 en procedimiento de separación de mutuo acuerdo, en el sentido de suprimir la obligación de pago de la pensión de alimentos por la hija mayor de edad que está trabajando.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Sandin Fernández, en nombre y representación de Dª Penélope frente a D. Arcadio , representado por la Procuradora Sra. Uriarte Tejada, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación del resto de las medidas adoptadas en la sentencia de juicio verbal dictada por este Juzgado con fecha de 17 de septiembre de 2003, recaída en autos nº 1098/2003 en procedimiento de separación de mutuo acuerdo.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 €, y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial .

Se hace constar que con la presentación del escrito de preparación del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Solo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita (art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo".

En dicho procedimiento se dictó, en 27 de abril, Auto cuya parte dispositiva dice así: " Dispongo desestimar la petición de subsanación y de aclaración de Sentencia interesada por la representación procesal de Dª Penélope , confirmando íntegramente el FALLO de la Sentencia de este Juzgado de fecha de 26 de febrero de 2010 dictada en los autos referenciados en el encabezamiento y declaro expresamente no haber lugar a completarla, subsanarla o aclararla.

ESTE PRONUNCIAMIENTO confirma el fallo de la Sentencia a la que se refiere y por la que sigue el mismo destino jurídico.

Notifíquese esta Resolución a las partes, siendo que a partir de dicha fecha comienza el plazo para interponer Recurso de Apelación frente a la Sentencia a la que sigue, Recurso que habrá de interponerse en la forma que se indicó en la referida Sentencia. Contra este Auto no cabe recurso alguno sin perjuicio del recurso de apelación contra la sentencia que confirma.

Así por este Mi Auto, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Penélope , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Arcadio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia litigiosa que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración, tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los esposos ahora contendientes en fecha 24 de junio de 2003, fue aprobado por la Sentencia que, en 17 de septiembre siguiente, puso fin al procedimiento de separación matrimonial que los mismos habían promovido en vía consensual.

En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al caso concierne, se acordó que don Arcadio contribuiría a los alimentos de los dos hijos comunes, que quedaban conviviendo con la otra progenitora, con la suma de 660 € al mes, de los que 300 correspondían a la hija Paula y 360 a Joaquín. Se convino igualmente que dicha prestación se incrementaría en 300 € (150 € por cada uno de los hijos) a partir de 1º de noviembre de 2006, en coincidencia con la finalización de pago del pasivo que en aquel momento tenía la familia y que debía sufragar el esposo. A dicha pensión mensual se agregaba la obligación de ambos progenitores de sufragar por mitad los gastos extraordinarios de los citados descendientes. Respecto del hijo Joaquín se ponderó, en orden a la cuantificación de la aportación alimenticia paterna, que el mismo era beneficiario de una pensión no contributiva por importe de 290 € al mes, en modo tal que el Sr. Arcadio se comprometió a abonar dicha suma, o la diferencia, en el caso de que la misma fuera suprimida o rebajada por la entidad pública pagadora.

También se reconoció, en favor de doña Penélope , el derecho al percibo de una pensión compensatoria, en cuantía de 300 € al mes, contemplándose su revisión cuando la misma dispusiera de ingresos propios, iguales o superiores al salario mínimo interprofesional. Y se añadía que a partir de 1º de noviembre 2006, se renegociaría su supresión o continuación, según las circunstancias de ambos contratantes.

Todas la referidas pensiones quedaban sometidas a su actualización anual, a tenor de las variaciones que experimentase el Índice de Precios al Consumo, según los datos al efecto elaborados por el Instituto Nacional de Estadística.

En la demanda rectora del presente procedimiento, el Sr. Arcadio , alegando que la hija Paula se ha incorporado al mercado de trabajo a partir del mes de noviembre de 2007, percibiendo un salario neto aproximado de 1.000 € al mes, solicita la extinción de la obligación alimenticia pactada respecto de dicha descendiente.

La demandada, en su escrito de contestación, muestra su conformidad con la referida pretensión extintiva, si bien, por vía reconvencional, solicita que, modificando lo entonces convenido, se acuerde la adopción de las siguientes medidas:

"1. La pensión de alimentos del hijo incapacitado ascienda a la cantidad 900 Euros mensuales.

2. La pensión compensatoria de la esposa se fije en la cantidad de 600 € mensuales. Si no se estimara por el juzgado incrementar la pensión compensatoria de la esposa, solicitamos que subsidiariamente se fije que el padre además de la pensión de alimentos del hijo incapacitado abone en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares el importe al que asciende la Comunidad de Propietarios de la vivienda en la que residen la esposa y el hijo incapacitado que asciende a 200 euros mensuales y mi mandante no puede hacer frente a la misma con su exigua pensión.

3. Igualmente se solicita que la aportación del padre a los gastos extraordinarios del hijo sea de la totalidad de su importe, al carecer mi mandante de ingresos para poder contribuir a sufragar dichos gastos.

4. Que todo los impuestos que gravan el domicilio familiar sean abonados por el padre demandado".

La Sentencia que, en la instancia, pone fin a dicho procedimiento, acoge la acción extintiva articulada por don Arcadio , y desestima en su integridad la demanda reconvencional, lo que determina que doña Penélope , discrepando de dicho criterio decisorio, reproduzca ante la Sala todas y cada uno de las antedichas pretensiones.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conviene recordar que, a tenor de elementales principios de seguridad y paz jurídica, la institución de la cosa juzgada, actualmente regulada en los artículos 207 y 222 de la Ley 12000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En cualquier caso, y conforme a lo prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien insta el referido procedimiento la demostración cumplida de la ocurrencia sobrevenida de hechos susceptibles de incardinarse en las antedichas previsiones legales.

TERCERO. -En el supuesto examinado, y según se ha referido en el primer fundamento jurídico de esta resolución, fueron los hoy litigantes quienes libremente, y sin vicio alguno acreditado del consentimiento que entonces prestaron, convinieron las medidas económicas que habían de regir entre ellos a raíz y consecuencia de su disociación nupcial, y ello además sobre la base del privilegiado conocimiento de sus respectivas posibilidades pecuniarias y de las necesidades tanto de cada uno de ellos, como de las correspondientes a los hijos que quedaban conviviendo con la esposa.

A tenor de lo actuado en la presente litis no consta, y ello ni siquiera se invoca por ninguna de las partes, que su respectivo status pecuniario haya experimentado una mutación susceptible de activar, por sí sola, los mecanismos legales contemplados en los antedichos preceptos del Código Civil, pues doña Penélope no se ha incorporado al mercado de trabajo y continua careciendo de recursos propios por cualquier otro concepto, en tanto que el esposo sigue desarrollando su actividad laboral en la misma empresa, con las correspondientes actualizaciones de sus ingresos salariales.

Al contrario de lo que se alega por la dirección Letrada de la recurrente en el trámite del artículo 458 L.E.C ., el agravamiento de la enfermedad que padece el hijo Joaquín no ha conllevado el incremento de los gastos ordinarios del mismo, y así lo reconoce la Sra. Penélope en la declaración prestada en el acto de la vista celebrado en la instancia.

Cuestión distinta es la relativa a los gastos derivados de las diversas actividades que dicho descendiente realiza a través de los centros ocupacionales y de ocio a los que el mismo acude, pero tales desembolsos, a tenor de lo acordado en el antedicho convenio, han de ser calificados como extraordinarios y, en consecuencia, sufragados al 50% entre ambos progenitores, en cuanto prestación independiente de la pensión mensual de alimentos, por lo que nos encontramos, por más que los mismos se hayan incrementado, ante una coyuntura prevista al tiempo de la suscripción del convenio y que, conforme a lo antedicho, no puede incardinarse en las previsiones de los artículos 90 y 91 , in fine.

Se alega igualmente en la demanda reconvencional que el cese de la obligación alimenticia respecto de la hija Paula determina que, con el resto de las prestaciones a abonar por el esposo, se hayan de seguir satisfaciendo gastos del domicilio familiar que no han experimentado aminoración cuantitativa alguna. Pero tal circunstancia era consustancial al cese de la obligación alimenticia respecto la referida descendiente, una vez que la misma dispusiera de recursos económicos propios, por lo que se trata de una eventualidad que, como prevista, ha de quedar fuera del impetrado amparo de las repetidas previsiones normativas reguladoras de la modificación de medidas. No puede olvidarse, de otro lado, que la hija mantiene su residencia habitual en el entorno materno por lo que, disponiendo de recursos propios, viene obligada a contribuir, conforme a sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, según dispone el artículo 155 del Código Civil .

Razones que determinan el rechazo de las pretensiones articuladas sobre aportación económica en favor del hijo Joaquín, tanto en la que concierne al incremento de la pensión alimenticia mensual, como en lo referente a la distribución porcentual de los gastos extraordinarios.

CUARTO.- En la demanda reconvencional se exponen que cuando se fijó en 300 € la pensión compensatoria en favor de la esposa no se valoró correctamente el desequilibrio económico que le producía la separación, dado que con dicha cantidad no se puede cubrir su sustento personal y el pago prorrateado, con sus hijos, de los suministros del domicilio, habiéndose fijado dicha suma por presión y amenazas del esposo, a sabiendas de la las insuficiencia de la misma.

Pero tal planteamiento desborda, en forma no permitida los requisitos al efecto recogidos en los repetidos preceptos sustantivos que, conforme se ha dicho, no habilitan la posibilidad de revisar, al margen del sistema ordinario de recursos, pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza, y ello en tanto subsistan, sin alteración notable, los factores que determinaron su inicial regulación. Así, el artículo 100 del Código Civil supedita la modificación cuantitativa del derecho de pensión a una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, lo que, evidentemente, no se ha producido en el supuesto examinado. Tampoco consta que el consentimiento prestado por la ahora recurrente en la suscripción del convenio, y su posterior ratificación ante el Juzgado, adoleciera de alguno de los vicios invalidantes contemplados en los artículos 1265 y siguientes del Código Civil , lo que de ser así, y ello se admite a los solos efectos de la pura especulación dialéctico-jurídica, no podría encontrar su cauce de debate y decisión judicial en el procedimiento que regula el artículo 775 L.E.C . en el que, conforme se desprende de su mera lectura, no tiene cabida posible la declaración anulatoria de los convenios suscritos por los esposos.

QUINTO.- Parece necesario recordar, respecto de las demás pretensiones que ante la Sala reproduce la parte apelante, que las previsiones contenidas en los tantas veces citados artículos 90 y 91 recogen la posibilidad de modificar los pronunciamientos complementarios sancionados en un anterior procedimiento matrimonial, lo que implica, inexcusablemente, partir de unas medidas preestablecidas en virtud de sentencia firme para modificar su configuración, cuantitativa o cualitativa o, en su caso, acordar su extinción cuando hayan desaparecido las causas que condicionaron su inicial adopción. En consecuencia, queda excluido el establecimiento ex novo en dicho procedimiento de unas medidas que no tuvieron reflejo alguno en el precedente, del que necesariamente ha de partirse.

Y en cuanto las pretensiones que formula la recurrente sobre el pago por el esposo de las cuotas de Comunidad de Propietarios, o impuestos del domicilio familiar, no tuvieron, a salvo del referente al IBI y seguro de hogar, reflejo alguno en el antedicho convenio regulador, ningún pronunciamiento procede hacer, al respecto, en el presente cauce procesal, y ello sin perjuicio de las obligaciones que a ambos copropietarios incumben al respecto, de conformidad con lo prevenido en los artículos 392 y siguientes del Código Civil .

SEXTO.- No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Penélope Valdivia contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas complementarias de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 658/2009, entre dicha litigante y don Arcadio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe