Sentencia Civil Nº 305/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 144/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/030553

A.p.ordinario L2 144/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1243/09

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Recurrente: Blanca y Sabino

Procurador/a: MARIA LANDA MORENO y MARIA LANDA MORENO

Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a: ISABEL APALATEGUI ARRESE

SENTENCIA Nº 305

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En la Villa de Bilbao a veintinueve de Junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1243/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Blanca y Sabino , representados por la Procuradora Sra. Landa Moreno y dirigidos por el Letrado Sr. De Lecea Aguirre; y como apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO, representada por la Procuradora Sra. Apalategui Arrese y dirigida por el Letrado Sr. Arana Paul.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 23 de Diciembre de 2010 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Maria Landa Moreno, en nombre y representación de Dª Blanca y D. Sabino , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Bilbao, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.".

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Blanca y Sabino , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 144/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 28 de Abril de 2011 se señaló el día 28 de Junio de 2011 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo se alega error del juez a quo, que considera ornamentales las obras necesarias para la conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, ejecutadas por la Comunidad en la escalera y portal, alegando el concepto de obras de ornato, el reconocimiento en Sentencia de la necesidad de la obra, la interpretación restrictiva del acuerdo que exonera a las lonjas de los gastos de alumbrado, limpieza y ornato de portal y escalera, sobre la rehabilitación integral de portal y escalera, con sustitución de sus elementos constructivos y modificación de elementos comunes y del título constitutivo, error sobre el reparto del gasto de estructura, que la Juez considera que es de la estructura de portal y escalera, cuando se trata de la estructura del patio.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- Sentado ello recordar que la polémica doctrinal de si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum iudicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-. Y tal cuestión está ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recuerda "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -"pendente apellatione, nihil innovetur"-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1991 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 ), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razono que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Las anteriores consideraciones se traen a colación en cuanto a que tal y como alega la parte apelada, en la demanda rectora del procedimiento lo que se pretensiona es la nulidad de un acuerdo comunitario en base a que se estima por los actores que el coste de las obras de reforma de portal y escalera debía ser abonado por los propietarios según sus cuotas de participación y no a partes iguales, en ningún momento de dicha demanda se esta haciendo referencia al carácter de ornato o no de las obras llevadas a cabo, de suerte que estas alegaciones se verifican ex novo en esta alzada, y mediante las cuales se viene a sostener que las obras efectuadas eran necesarias y por tanto se han de abonar de conformidad con la cuota de participación. Tal y como recoge la sentencia en el fundamento primero el debate se concreta en que: "Se pretende por la parte actora -propietaria, desde diciembre de 2004, de la vivienda NUM002 NUM003 de la planta NUM001 del edificio señalado con el número NUM000 de la DIRECCION000 de Bilbao- que se declare nulo el acuerdo de la Comunidad de Propietarios del inmueble en que se ubica su vivienda, adoptado en el punto 2º de la Junta General Ordinaria celebrada el día 4 de febrero de 2009, para el pago de los gastos de obra de reforma del portal y escalera a partes iguales (cuyo tenor literal es: "Se acuerda por todos los asistentes con la excepción de los propietarios del NUM001 NUM002 - NUM003 . y NUM004 NUM002 . NUM005 ., que se continúe abonando la obra del portal y escalera a partes iguales" ), y en consecuencia, se declare que el costo de la reforma del portal y escalera de la Comunidad sea costeado por los propietarios del edificio con arreglo a su respectiva cuota de participación en elementos comunes, regularizándose por la Comunidad el pago de la obra de reforma del portal y la escalera, de conformidad con el criterio de distribución del gasto con arreglo a la cuota de participación. Según se expone en el escrito de demanda, como propietarios del piso NUM001 NUM002 . NUM003 ., su cuota de participación en los gastos de Comunidad es del 1,75% (según lo establecido en el laudo arbitral de fecha 16 de diciembre de 1968, aprobado en Junta extraordinaria celebrada el día 27 de enero de 1969 y que ha sido aplicado durante los últimos cuarenta años, hasta que se adopta el acuerdo objeto de la presente litis), y sin embargo, el acuerdo impugnado le obliga a la parte actora a abonar los gastos de la obra del portal y escalera en un porcentaje del 4,16%, lo que infringe la letra e) del artículo 9 y el artículo 10.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , al imputar el costo de las obras entre los propietarios por partes iguales, en lugar de hacerlo de conformidad con las cuotas de participación.".

Tal y como se recoge en la resolución el acuerdo impugnado de 4 de febrero de 2009, en relación con la distribución del gasto de la obra de portal y escalera acordando el mismo a partes iguales entre los dueños o propietarios, existiendo un acuerdo adoptado en 1969, que no fue impugnado, por el que se establece una contribución a determinados gastos (de alumbrado, limpieza y ornato de portal y escalera) de forma distinta a la contribución con arreglo a las cuotas de participación (en concreto, un reparto o distribución igualitaria entre todos los propietarios de vivienda), y siendo mera aplicación del citado acuerdo el que ahora es impugnado, la conclusión que se obtiene es que el acuerdo adoptado en fecha 4 de febrero de 2009, que acuerda seguir abonando la obra de portal y escalera a partes iguales -de conformidad con lo en su día acordado en Junta de 27 de enero de 1969-, no contraría el art. 9. 1. apartado e), de la Ley de Propiedad Horizontal , ni ningún otro precepto de la misma Ley.

Pues bien, pese a ello, la parte apelante en esta alzada señala que no se opone a la legalidad del acuerdo y entra a debatir sobre la naturaleza de las obras cuyo coste se distribuye en partes iguales en dicho acuerdo, ello como ya se ha señalado no fue objeto de la litis en primera instancia y se encuentra por tanto vetado su examen en esta alzada so pena de infringir el derecho de las partes en este caso demandada a la tutela judicial efectiva, ya que ninguna prueba se articula al respecto precisamente por no haber sido objeto de la litis tal cuestión, por otro lado es de recordar a los actores-apelantes que los mismos aprobaron la realización de dichas obras y así mismo en los distintos ejercicios la aprobación de las cuentas anuales comunitarias, tal y como se alega por la contraparte, de suerte que si lo que se pretendía era cuestionar la naturaleza de las obras a fin de proceder a su distribución de forma distinta a la ya fijada en Junta en el año 1969 se debió plantear ab initio y no en esta alzada.

En todo caso el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que la acción -para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios- caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de Propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año y en el presente caso tal y como recoge la Sentencia, la parte actora, mantiene que el acuerdo impugnado es contrario a la Ley de Propiedad Horizontal (arts. 9.1 y 10.5 ), por lo que el plazo para el ejercicio de la acción impugnatoria es de un año, habiéndose interpuesto la demanda iniciadora de las presentes actuaciones antes de que transcurriera el referido período de un año (pues el acuerdo ahora impugnado se adopta en fecha 4 de febrero de 2009, con la presencia y voto en contra de la parte actora, y la demanda se interpone en fecha 1 de octubre de 2009).

En tal sentido se debe dar por reproducido en la presente el fundamento jurídico quinto de la resolución hoy combatida. Finalmente en cuanto al error que se imputa en orden a la naturaleza de las obras amén de lo expuesto en dicho fundamento, y señalar que la alegación en orden a la estructura viene referida al hecho afirmado por la administradora de que cuando se realiza una obra de estructura, la distribución del gasto, viene a ser diferente al de la obra de portal y escaleras.

Por tanto el recurso no puede prosperar.

TERCERO.-Las costas se imponen a la la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Blanca y Sabino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 1243/09 de fecha 23 de Diciembre de 2010, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0144 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.