Sentencia Civil Nº 305/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 175/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00305/2011

SENTENCIA NÚMERO 305-011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veinticuatro de mayo de dos mil once.

Vistos por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, en los autos de juicio de divorcio nº 973/10, a los que ha correspondido el rollo nº 175/11, en el que es apelante D. Jorge , representado por el Procurador D. Guillermo Garcia-Mercadal y Garcia-Loygorri y asistido por el Letrado D. Javier Hernández García, y apelada Dª Elisenda , representada por el Procurador D. Carlos Alfaro Navas y asistida por el Letrado D. Ángel Jiménez Jiménez, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 1 febrero 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Jorge contra Elisenda y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado, acordando como medidas complementarias el mantener en lo que subsistan las del previo proceso de separación con las siguientes modificaciones:

1.- Se atribuye a Elisenda el uso de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de Zaragoza, junto con el ajuar doméstico, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya. Este uso estará vigente mientras la demandada conviva con el hijo común, Daniel, en el mismo domicilio.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 17 mayo 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jorge interpuso demanda de divorcio en la que como medidas solicitaba la atribución del uso de la vivienda familiar de la C/ CALLE000 NUM000 , del BARRIO000 (Zaragoza), al hijo común y a la madre en cuanto con él conviva, y la declaración de no haber lugar a señalar a favor de la segunda la pensión compensatoria estipulada en el convenio regulador de la separación, peticiones en cuya fundamentación alegaba que, no obstante habérsele atribuido a él en ese convenio el uso de la vivienda familiar, fue la madre quien en realidad vivió en ella con su hijo, habiendo asimismo iniciado una actividad laboral retribuida.

La sentencia de instancia atribuye a la demandada el uso de la vivienda familiar, en el que se dice permanecerá mientras conviva en ella con el hijo, pero mantiene la pensión compensatoria que se pedía quedase sin efecto, pronunciamiento este frente al que se alza el actor, que reproduce su petición extintiva.

SEGUNDO.- Dice el recurrente que si en el momento de la firma del convenio -10-4-2007- su ex esposa no trabajaba, desde noviembre de 2009 tiene unos ingresos mensuales de 1000 €, ya prorrateadas las pagas extraordinarias, y que el hijo vive con la madre, trabaja y comparte gastos con ella, en tanto que desde diciembre 2009 hasta la fecha sus ingresos se han visto reducidos en 20.000 € anuales, habiendo desaparecido en suma el desequilibrio a cuya compensación proveyó la pensión.

Pretender que el desequilibrio de la esposa ha desaparecido por el hecho de trabajar actualmente como limpiadora, cuando no lo hacía durante el matrimonio, choca con la naturaleza y finalidad de la pensión regulada por el art 97 del C.C ., haciéndose evidente que no cabe penalizar el desempeño de un trabajo cuya finalidad no es otra que ayudar al sostenimiento familiar, no cubierto con la escasa pensión asignada a cargo del ex-cónyuge.

Y la reducción que se dice han sufrido los ingresos del marido no ha sido acreditada.

Así las cosas, no es en principio apreciable la alteración en las circunstancias que es presupuesto de la modificación solicitada. No obstante, se le ha asignado a Dª Elisenda el uso del domicilio familiar, que aparece condicionado en su permanencia a la convivencia con el hijo. Lo que se estima debe justificar la reducción de la pensión que se dirá en la parte dispositiva -150 € mensuales- en tanto que la acreedora se mantenga en el uso de la vivienda que se le atribuye. En cuyo único sentido se estima el recurso.

TERCERO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de D. Jorge contra Dª Elisenda y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de reducir a 150 € mensuales, con efectos desde la fecha de esta sentencia, y mientras Dª Elisenda permanezca en el uso de la vivienda de C/ CALLE000 NUM000 , del BARRIO000 (Zaragoza), la pensión compensatoria de que la misma es acreedora. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.