Sentencia Civil Nº 305/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 647/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00305/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 647/2011

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 305/2012

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de Junio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE MEDIDAS nº 510/2011 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 647/2011 , en los que aparece como parte actora-apelante , a D. Juan Pedro , representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE RODRIGUEZ RINCON , asistido del Letrado D. DOMINGO GARZON RAMOS, y como demandada-apelada a Dª. Joaquina , representada por el Procurador D. LUIS ENRIQUEZ DE NAVARRA MURIEDAS , asistido de la Letrada Dª. Mª JOSE AGUILAR TEJERA.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 4 de Noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice:

"Desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Juan Pedro contra Doña Joaquina .

Condeno en costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 31 de enero de 2007 , formulada por el Procurador Sr. Rodríguez Rincón, en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra Dª. Joaquina ; solicitándose, en dicha demanda, que se dictara sentencia en la que se acordara lo siguiente:

a) Dejar sin efecto la cantidad que en concepto de alimentos para la hija común de ambas partes debía pagar mensualmente mi representado a ésta.

b) Que se otorgue el uso y disfrute de la vivienda que fue hogar conyugal a mi representado, la cual radica en la C/ DIRECCION000 , n° NUM000 - NUM001 NUM002 de Palma, con todo su ajuar que debe de contener.

b') Subsidiariamente, y mientras ninguno inste la división del pro indiviso, se atribuya su uso y disfrute por períodos alternativos de 6 meses a cada uno de los copropietarios y litigantes, empezando el Sr. Juan Pedro el día 1 del mes siguiente a la notificación de la sentencia, que caso de no ser firme en esa fecha cierta por su apelación por alguna de las partes, la medida se iniciaría como ejecución provisional de la misma. Se pagarán por mitades todos los gastos, suministros, tributos, o de cualquier otro tipo que genere el uso y la copropiedad de dicho inmueble. La adversa depositará las llaves de acceso a la vivienda en la Secretaría del Juzgado para su entrega a mi representado, al menos 2 días antes al referido día 1.

c) Respecto al resto de medidas han quedado sin contenido tras la mayoría de edad de la hija común, su actividad laboral e independencia económica, y extinción de la pensión compensatoria por transcurso del plazo por el que fue concedida.

SEGUNDO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la referida demanda; alzándose contra dicha sentencia la representación procesal del actor, en cuyo recurso solicita la revocación de la misma y que se dicte otra en su lugar en la que se estime íntegramente la demanda.

TERCERO.- La parte apelante basa su recurso de apelación en las alegaciones siguientes: Que la hija de los litigantes tiene independencia económica tras disfrutar de un trabajo remunerado, prolongado y a lo largo de toda la instancia procesal, y en absoluto de los llamados precarios ya que percibe 1.001 € mensuales. La referida hija terminó su formación en el año 2008, mismo año en que el ahora apelante perdió su trabajo por cuenta ajena. Por lo tanto la hija obtuvo la titulación de auxiliar de enfermería en el referido año 2008. Si ha sido su deseo cursar carrera universitaria o no, se podrá creer o no ese deseo que le convino expresar en la vista, pero ocioso es decir que tampoco es imprescindible y necesaria una titulación superior para tener autonomía económica, de la cual ya dispone gracias a aquella titulación, que si desea ampliar, puede hacerlo, y ya a su costa puesto que tiene ingresos propios. Por todo ello es por lo que procede estimar en su integridad el recurso de apelación.

CUARTO.- La hija de los litigantes en su declaración prestada en el acto de la vista celebrada en la primera instancia en fecha 2 de noviembre de 2011, manifestó que era auxiliar de enfermería y que había obtenido dicho título en el curso 2008-2009. También manifestó que, en el momento de efectuar dicha declaración, trabajaba en el hospital San Juan de Dios por cuyo trabajo percibía un salario de unos 870 € mensuales. Este último extremo resulta, además, acreditado con el recibo de nómina del mes de julio de 2011 que obra al folio 58 de los autos.

Además, de la documental que obra en el procedimiento (folios 53 y 54 de los autos) resulta acreditado lo siguiente:

- Que desde el día 17 de febrero de 2009 hasta el 23 de junio de 2009 Dª. Joaquina estuvo de alta en el régimen general de la Seguridad Social trabajando para la entidad "Balear de Gestión Asistencial S.L.L.".

- Desde el 10 de junio de 2009 hasta el 9 de septiembre de 2009 trabajando para la "Fundación Balear d'Atenció i Suport Dep. R.

- Desde el 22 de febrero de 2010 hasta el 31 de marzo de 2010 para Balear de Gestión Asistencial S.L.L.

- Desde el 10 de junio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010 para la "Federación Española para la lucha contra la esclerosis múltiple". Y para la misma Fundación, desde el 3 de enero de 2011.

- La base de cotización durante el tiempo que trabajó para la Federación Española para la lucha contra la esclerosis múltiple fue de 1.291,67 €.

La repetida hija en su declaración prestada en el acto del juicio manifestó que seguía estudiando, realizando el grado superior de formación profesional y, en concreto, un curso que se denomina de "documentación sanitaria" y que, después, le gustaría estudiar una carrera: enfermería o pedagogía.

QUINTO.- Habida cuenta lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior de la presente resolución, esta Sala considera que el recurso de apelación que ahora nos ocupa debe prosperar, y ello por cuanto entendemos, conforme lo que alega el apelante en su recurso, que la hija de los litigantes se halla incorporada en el mercado laboral; trabajando en la profesión de auxiliar de enfermería de una manera casi continuada desde que finalizó los estudios propios de tal profesión en el año 2009 y con unos ingresos suficientes para su subsistencia; lo que supone que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152.3 del Código Civil , debe cesar la obligación del ahora apelante de darle alimentos.

Es cierto, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, que la conducta mantenida por el padre en el pasado al no pagar jamás voluntariamente ni una sola mensualidad de la pensión de alimentos establecida para su hija, por lo cual las cantidades recibidas por la madre en tal concepto lo han sido mediante embargos practicados sobre el salario del progenitor no custodio, puede considerarse reprochable; pero ello no puede conllevar, a juicio de esta Sala , que no deban tenerse en cuenta las circunstancias actuales que concurren en el supuesto de autos y que determinan, conforme hemos indicado antes, que deba extinguirse la pensión alimenticia establecida en su día a cargo del progenitor no custodio y a favor de la hija de los litigantes.

SEXTO.- Pretende también la parte apelante en su recurso que la extinción de la obligación de satisfacer alimentos debe conllevar la extinción de la atribución del uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar que, en su día, se verificó a favor de la hija de los litigantes y de la madre bajo cuya guarda y custodia quedó aquella.

SÉPTIMO.- En la sentencia de fecha 31 de enero de 2007 , en la que se acordó la separación del matrimonio contraído por los hoy litigantes se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda que había constituido el domicilio familiar, a la hija y a la madre al quedar aquélla bajo la guarda y custodia de ésta, conforme lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil .

Habiendo alcanzado ya la hija la mayoría de edad y también la independencia económica conforme lo que hemos expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores de la presente resolución, y al no resultar acreditado de lo actuado en el procedimiento que ninguno de los dos litigantes tenga un interés más necesitado de protección, esta Sala considera que procede declarar extinguida la atribución del uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar acordado en la referida sentencia de separación y designar que no procede hacer atribución alguna. Sin embargo, y hasta el momento en que se extinga la copropiedad que sobre dicho inmueble ostentan ambos litigantes, se considera procedente que el mismo pueda ser ocupado, de manera alternativa, por uno y otro, por periodos de seis meses, tal y como solicita el apelante de manera subsidiaria en su recurso, empezando, sin embargo, tal periodo la demandada Dª. Joaquina . Debiendo de satisfacer cada uno, en los respectivos periodos de ocupación, los gastos que genere el uso de la vivienda; mientras que los derivados de la copropiedad deben ser satisfechos, hasta la extinción de la copropiedad, por mitad.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de primera instancia esta Sala, a pesar de estimarse en lo sustancial la demanda base del procedimiento considera que no procede hacer especial pronunciamiento de las mismas, habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del procedimiento. De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE FRANCISCO RODRIGUEZ RINCON , en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra la sentencia de fecha 4 de Noviembre de 2011 , dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS , y, en su lugar:

2) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en lo sustancial la demanda interpuesta por el referido Procurador en la mencionada representación contra Dª. Joaquina , y, en su consecuencia, debemos ACORDAR Y ACORDAMOS :

a) La extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija común de los litigantes.

b) La extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a favor de la referida hija y de la Sra. Joaquina .

c) Hasta tanto no se extinga la copropiedad que sobre dicha vivienda ostentan los litigantes, la misma podrá ser ocupada, por periodos alternativos de seis meses, por cada uno de ellos. Iniciando el primer periodo de ocupación la Sra. Joaquina . Durante la respectiva ocupación, cada uno de ellos se hará cargo de los gastos ordinarios de uso de dicha vivienda; siendo a cargo de ambos, por mitades y hasta que se produzca la extinción de la copropiedad, los gastos que graven la propiedad de la repetida vivienda.

d) Sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

3) No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

(Rº 647/2011)

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.