Sentencia Civil Nº 305/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 135/2008 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 3 0 5

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA : Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Cinco de El Puerto de Santa María.

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 44/2007.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 135/2008.

En la Ciudad de Cádiz a veintiséis de octubre de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 44/2007seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Esteban , representado por la Procuradora Doña Silvia Lazarich Ramírez y defendido por la Letrado Doña Francisca Pérez Vázquez, siendo parte apelada la entidad BBVA Seguros S.A., representada por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendida por la Letrado Doña Lourdes Salcedo Sánchez-Barbudo.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Cinco de El Puerto de Santa María, dictó Sentencia el día 7 de diciembre de 2007 en el procedimiento referenciado, cuyo Fallo es como sigue :

' Estimo parcialmente la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. González-Santiago Ortega en nombre y representación de D. Esteban frente a la compañía BBVA Seguros, representada por el Procurador Sr. Morales Moreno, y en consecuencia, condeno a la demandada a pagar la cantidad de 1.047,66 euros en concepto de primas devengadas por el seguro durante los años 2005 y 2006, así como a pagar las demás cantidades que se hayan devengado por ese único concepto con posterioridad, más los intereses legales correspondientes, desestimando la demanda en el resto'.

SEGUNDO .-La parte actora presentó escrito anunciando recurso de apelación, que le fue admitido a trámite por el Juzgado, emplazándola para que en veinte días lo interpusiese, lo que así hizo, dándose traslado a la contraparte por diez días, quien se opuso, alegando la inadmisibilidad del recurso, invocando los artículos 457. 2 , 4 y 5 y 461, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que hacía innecesario entrar sobre el fondo, siendo remitidos los Autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días, donde, repartidos, correspondió su conocimiento a esta Sección, donde se ha formado el rollo y turnado de ponencia, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada ambas partes. No solicitada prueba ni vista, se señaló fecha para la deliberación y votación, dictándose Sentencia el 26 de mayo de 2008 declarando la inadmisibilidad del recurso por falta de preparación. Interpuso el apelante recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, que fue estimado por Sentencia de 13 de febrero de 2012 y remitidos los autos a esta Sala para que, una vez anulada la Sentencia, se pronunciara sobre los demás motivos del recurso, señalándose nueva fecha para la deliberación y votación.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Don Esteban se solicitó la revocación de la Sentencia de instancia para que se acogieran íntegramente los pedimentos de su demanda. En ella se solicitaba que con base en la póliza de seguro de protección de pagos hipotecarios nº. 140746 concertada con el BBVA S.A. el 19 de julio de 2004, se abonara al beneficiario de la póliza el capital pendiente de amortizar, 150.000 euros, por causa de que el 12 de abril de 2005 se le había declarado por Resolución del INSS la Incapacidad Permanente en grado de Absoluta para todo tipo de trabajo. Además interesaba el reintegro de los intereses desde abril de 2005 hasta el abono de la cantidad anterior, así como las cuotas correspondientes a la póliza de seguros de los períodos 2005 y 2006 ( la demanda se presentó el 26 de enero de 2007 ), que habían ascendido a la cantidad de 1.047,66 euros y las que se pagaran con posterioridad y a ser indemnizado en los intereses que las cantidades abonadas relativas a intereses y cuotas antes referidas hubieran devengado, que serían fijados conforme al artículo 20 de la LCS y al pago de las costas.

La entidad demandada se allanó parcialmente a la pretensión respecto de la cantidad antes dicha de 1.047,66 euros y las que posteriormente se devengaran por el concepto de pagos de cuotas posteriores ( lo que fue estimado en la Sentencia de instancia ), solicitando, primeramente la inadmisibilidad del recurso por falta de preparación, estimado en la alzada y resuelto por el Tribunal Supremo, como se ha dicho y, respecto del fondo, desestimar lo alegado de contrario, con imposición al apelante de las costas de la azada.

TERCERO.-En su Sentencia la Juzgadora de instancia, tras recoger lo alegado por cada parte en sus respectivos escritos de demanda y contestación, sostiene que son dos las cuestiones a tratar a la vista de la oposición de la demandada: la primera, si el actor cumplió con los requisitos estipulados en la póliza en cuanto a la aportación a la aseguradora de los documentos a que fue requerido y, la segunda, si el Sr. Esteban cumplió con su obligación de poner en conocimiento de la compañía cual era su estado de salud en la fecha en que suscribió la póliza, alegando que existió una cuestión nueva introducida cual era condiciones en que se firmó la póliza, la que también es abordada, considerando, por un lado, que el demandante cumplió en cuanto a la documentación que se le solicitaba, si bien no acreditó, como se le había sido interesado, la aportación de nuevos documentos en los términos que constaban en el documento nº. 9 de 20 de junio de 2005, estimando, por otro lado, que conforme a póliza no se le exigía, siendo cosa diferente si el actor procedió con buena fe contractual cuando dejó de aportar los datos complementarios que se le exigían.

Partiendo de no cuestionarse la póliza y analizando su clausulado observa que en la Estipulación XV, referente a las 'Delimitaciones y exclusiones del riesgo y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado',se hace mención en el apartado 1 B), último inciso, a que 'este contrato no cubre nunca la invalidez absoluta y permanente cuya causa provenga de enfermedad o defectos físicos o psíquicos preexistentes a la fecha de efecto del contrato', y en su apartado 4 , relativo a Exclusiones , en el A), inciso primero, a que 'quedan excluidos tanto del seguro principal de fallecimiento como del resto de los seguros, los siniestros que tengan su origen a consecuencia de: - Las consecuencias de enfermedad o accidente originados con anterioridad a la entrada en vigor de este seguro'.

Analiza la Juzgadora en el punto anterior la prueba médica del Dr. Antonio , medico de familia, internista, del demandante hasta el año 2006, quien al examinar la documentación médica que se le exhibió refirió no tener conocimiento de un diagnóstico previo de depresión mayor, ya que el solo conocía alguna depresión por motivos laborales, que estuvo en tratamiento en Barcelona y que cuando le examinó, antes del 19 de abril de 2004, solo presentaba una depresión sin importancia. Analiza la pericial médica de la demandada, del Dr. Olegario , especialista en medicina legal, psiquiatría y médico forense, informes del Dr. Jose Luis y datos relevantes del expediente tramitado en el INSS, resaltando que ya en el informe de Síntesis que obra en el mismo, se recogen las manifestaciones del Sr. Esteban de que, desde su juventud, padecía importantes cambios de humor, que padeció cuadro depresivo severo e intento de suicidio en verano de 2003 y el nuevo intento autolítico que sufrió en junio de 2004, lo que significaba que lo puso de relieve en el expediente porque era consciente de la importancia que tenía para conseguir la declaración de incapacidad pretendida y por esa misma razón aportó documentación médica acreditativa de su estado de salud, con inclusión del tratamiento que le prescribió Don. Jose Luis en abril de 2004.

Estos antecedentes, sostiene la Juzgadora, no los puso en conocimiento de la aseguradora, tratándose de persona formada y cualificada profesionalmente ( ingeniero naval ), capaz, por tanto, de conocer el alcance de sus actos y sus consecuencias. La causa, mantiene, era de que por tal motivo podía entender que la compañía podía negarse a suscribir la póliza o a elevar la prima, quebrantando la buena fe contractual, operando la cláusula de exclusión XV 1 B) porque la declaración de incapacidad obtenida tiene su causa clara y directa en los antecedentes previos a la fecha en que la póliza se firmó y que el demandante voluntariamente omitió.

CUARTO.-Entrando en la consideración del recurso destacamos, en primer lugar, que no obstante la afirmación sostenida en la Sentencia combatida de alegaciones ex novo, es un hecho que la Juzgadora aborda el tema de los motivos por los que el Sr. Esteban firmó la póliza de litis. Era un hecho, al menos en la fecha en que se suscribe la póliza, que para asegurar el buen fin de una hipoteca, lo bancos solicitaran que con el préstamo que concedían al efecto, los prestatarios afianzaran al propio tiempo la operación suscribiendo póliza de protección de pagos hipotecarios como la que nos ocupa, como es de notorio conocimiento, alcanzando incluso el tema la categoría de uso mercantil. Así que no se trata de decir que el Sr. Esteban no solicitó suscribir dicha póliza, sino que el Banco, para la concesión del crédito hipotecario ( de ahí que fuera todo en un paquete ), le exigía la suscripción de dicha póliza. Si el actor no estaba conforme con ello, estaba en su libertad de haber acudido a otra entidad que no le impusiera tal condición, no pudiendo decirse que firmara de una manera mecánica porque, como bien dice la Juzgadora de instancia, una persona instruida como él conoce y sabe del alcance a lo que se compromete o, de no ser así, pide aclaración.

En segundo lugar, después de hacer una relación del momento de la llegada al procedimiento de los documentos médicos que relaciona, luego de la proposición y admisión de pruebas: documentación del expediente de incapacidad, de los de la Unidad de Salud Mental del Hospital Universitario de Puerto Real, complementados luego con el de la Unidad Psiquiátrica, pasa a valorar el dictámen del perito de la parte contraria, Don. Olegario , destacando que solo tuvo en cuenta el expediente administrativo del INSS, pudiendo conocer luego de la restante documentación, de que en el Hospital de Badalona no se habló nunca del diagnostico de trastorno bipolar, causante de la Incapacidad Permanente Absoluta, sino que, por el contrario, en el ingreso en el Hospital catalán por presentar el demandante episodio de autolisis por ahorcamiento por intoxicación aguda de alcohol y cocaína, no se le apreció enfermedad alguna, ni situación depresiva significativa ( hace referencia a datos concretos del informe y a su tratamiento), considerando que es importante para valorar si hubo mala fe, que la Sentencia no menciona; después analiza el informe Don. Jose Luis , quien, tras informar sobre época anterior del paciente, por antecedentes y atención en consulta directamente en abril de 2004, dice que el 30 de junio siguiente no lo encuentra mal . Asimismo el informe de 25 de octubre de 2004, tres meses y medio después de suscribir la póliza, en el informe de Alta de la Unidad suscrito por Psiquiatra con el VºBº del Coordinador de la Unidad de Salud Mental, se habla de episodio depresivo, no de depresión mayor. Considera que el actor, como admitió el propio Don. Olegario , probablemente no fuera consciente de la gravedad de su enfermedad, cuyo trastorno bipolar le fue diagnosticado el 31 de enero de 2005.

Considera, en cuanto al cuestionario, que la Juzgadora de instancia había confundido fechas, refiriendo que la Sentencia más parece referirse al artículo 11 de la LCS que a su artículo 10, que es el que se cita como infringido en la contestación, dando su subjetiva interpretación a si el actor faltó a su deber de declarar al contestar al cuestionario, considerando que el conocimiento del padecimiento del trastorno bipolar, que la Sentencia obvia, quedo establecida a raíz del último intento autolítico que el Sr. Esteban tuvo.

El párrafo primero del artículo 10 de la LCS nos dice : ' El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él, así como que si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro, quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.

En nuestro caso, el cuestionario existió, siendo las preguntas: 'Ha padecido o padece alguna enfermedad.- Está sometido a algún tratamiento médico.- Está usted de baja médica, laboral por enfermedad o accidente.- Tiene alguna minusvalía.- Le han concedido o está tramitando expediente de incapacidad.- Es usted fumador.- Indique peso.- Indique talla'.A todas ellas respondió negativamente, con expresión en las dos últimas de su peso -78- y talla-170-. , siendo firmado por el demandado, quien, sin duda, tuvo participación en él al facilitar datos no conocidos por la compañía y que pudo leer.

Si recurrimos al historial clínico que obra en autos y lo ponemos en conexión con dicho cuestionario se observa que ya en 2003 ( agosto de dicho año ) en los Servicios médicos catalanes hacían constar que tenía antecedentes de tabaquismo (20 cigarrillos al día) y consumo ocasional de alcohol y psicoestimulantes (cocaína ), habiendo presentado el 30 de agosto de 2003 un intento de autolisis por ahorcamiento, siendo encontrado por un amigo, episodio de gravedad al tener un Glasgow 3 y parada respiratoria, por lo que el SEM procedió a aplicarle IOT y ventilación mecánica, siendo ingresado en el Hospital Universitario Germans Trias i Pujol de Badalona, donde quedó hasta su alta el 2 de septiembre siguiente. En la Unidad de Reanimación le apreciaron inicialmente un estado confusional que desapareció en las primeras doce horas, manteniéndose posteriormente Glasgow 15, sin focalidad neurológica, con amnesia de las horas previas al ingreso. Se le prescribió Augmentine hasta el 10 de septiembre de 2003, acudir al psiquiatra de zona, seguimiento por médico de cabecera y abstención total de tóxicos. El 7 de septiembre de 2003 acude al Hospital Universitario de Puerto Real, donde, tras reseña del episodio antes descrito, se le prescribe Fortecortin y Omeoprazol, solicitándosele cita para valoración por Neurología con carácter preferente.

Desde abril de 2004 es atendido por el Dr. Don Jose Luis , quien hace constar entre sus datos personales, por referencia del paciente, que el recurrente no tenía antecedentes de haber padecido enfermedades médicas, ni detectaba hábitos tóxicos (¿), teniendo desde su adolescencia marcados cambios de humor hacia los dos polos ( euforia-tristeza) de breve duración; a nivel familiar tenía antecedentes de enfermedades psíquicas en línea paterna ( una hermana del padre padeció depresiones ) y su madre y un hermano padecían al parecer de trastorno afectivo, teniendo el paciente solo una hermana que vivía sana. Al abordar el inicio de la enfermedad, en verano de 2003, sostiene que presenta cuadro de tipo depresivo severo e intento de suicidio grave por ahorcadura con ingreso hospitalario y a partir de ahí consulta con especialista de psiquiatría e inicia primeros tratamientos, con evolución tórpida y presentando grandes altibajos. Cuando en abril de 2004 le trata, le aprecia a la exploración un cuadro clínico depresivo que trató con Venlafaxina 150 mgs/día y Mirtazapina 30 mgs./día, con evolución favorable en control de finales de abril. No lo vuelve a ver hasta el 30 de junio en que acude nuevamente a consulta, en que dice no encontrarse mal, pero refiere reciente ingesta de psicofármacos y alcohol estando en Barcelona al tener un 'bajón'. La revisión programada es luego en octubre, en que le aprecia sintomatología depresiva importante con tristeza, inhibición motora y psíquica, sentimientos de inutilidad y desesperanza, con ideación suicida muy seria, conociendo por su esposa que había intentado suicidarse mediante la ingesta de monóxido de carbono dentro del coche, por lo que, ante tal gravedad, le plantea la necesidad de ingreso en la Unidad de agudos del Hospital Universitario de Puerto Real, siendo alta el 25 de octubre de 2004, con diagnóstico de Trastorno Afectivo Bipolar tipo II, prescribiéndosele Tofranil Pamoato, Anafranil y Plenur. Pese a que el informe sea de 31 de enero de 2005, lo que recoge el mismo de época anterior a la suscripción de la póliza hay que aceptarlo, desconociéndose si el episodio de Barcelona que se dice es el mismo u otro.

Resulta de suma importancia lo que se consigna en el Expediente administrativo de manifestaciones del paciente de que 'desde siempre recuerda grandes oscilaciones de ánimo, con periodos de euforia ( sin llegar a la manía ni probablemente a hipomanía inicialmente ). Cuando inició los estudios superiores tenía periodos breves ( unos 7-10 días ) en los que se sentía muy deprimido e incluso no salía de la cama; luego 'volvía a mi carácter normal...activo...como lo que sea'. Admite que pasó periodos en los que asume compromisos en el trabajo poco realistas y luego cuando el ánimo vuelve a bajar se nota muy agobiado, con ideas de inutilidad, se siente inferior a todos y 'como fuera del mundo', relatando su episodio de Barcelona a donde fue para una regata, encontrándose triste, con apatía, por lo que se apartó del grupo y bebió en exceso, una noche con intento de ahorcamiento...

En el informe de alta de la Unidad de Salud Mental, que refiere los antecedentes familiares y personales antes dichos, se nos dice en su juicio clínico 'que se observa una personalidad previa de tipo ciclotímico; posteriormente la aparición de episodios depresivos graves y periodos de euforia sin llegar a la manía', lo que llevan a dicha Unidad a hacer pensar que padece un Trastorno Bipolar Tipo II. En el Informe Médico de Síntesis se hace constar los padecimientos de cambios de humor desde la adolescencia y el intento de suicidio grave del verano de 2003.

Se quiere hacer ver por la parte apelante que no existía previamente a la suscripción del contrato una enfermedad diagnosticada como la que produjo la declaración de incapacidad y de ahí que el actor no tuviera una obligación específica con la aseguradora de participarle su estado, sin conciencia de enfermedad. Sin embargo, si recurrimos al cuestionario, resulta que el apelante obvio participar ser fumador y estar en tratamiento médico ( la prolongación del mismo desde el episodio de Barcelona y el tratamiento del Dr. Jose Luis reseñado en abril y junio de 2004 le obligaban a hacer un pronunciamiento diferente al negativo dado los términos de la pregunta, relevancia que el mismo le dio cuando fue explorado en el Expediente administrativo para conseguir su incapacidad). La enfermedad diagnosticada es corolario de la situación psíquica previa, existiendo, por tanto, relación de causalidad.

Finalmente hemos de decir sobre la existencia de dolo o culpa grave en el asegurado, que nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de noviembre de 2007 ha establecido: ' El concepto de dolo que da el artículo 1269 del Código Civil no solo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - SSTS de 6 de junio de 1963 , 7 de enero de 1961 y 20 de enero de 1964 -, siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del artículo 10, como resalta la Sentencia de 12 de julio de 1993 al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada ( persona obligada ) que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el artículo 1269 del Código Civil ( SSTS de 21 de octubre de 1981 y 26 de julio de de 2002 , y en el mismo sentido, 30 de septiembre de 1996 , 31 de diciembre de 1998 y 6 de febrero de 2001 ). El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad ( STS de 3 de octubre de 2003 )'.

Si el seguro concertado era requisito para la concesión del préstamo, el actor no debió ocultar las circunstancias antes dichas a la aseguradora, quien de haberlas conocido, sin duda, hubiera adoptado una solución diferente: ya rechazar la contratación, ya pruebas complementarias al asegurado, ya sobreprima...., entendiéndose por ello que esta ocultación de datos deliberada y consciente presupone dolo, o, al menos, culpa grave, a tenor del concepto que hemos analizado, faltando la buena fe que debe presidir esta clase de actuaciones.

Por ello, que los argumentos de la apelación han de decaer, debiendo confirmarse la Sentencia de instancia, cuyos fundamentos hacemos propios.

QUINTO.-En cuanto a las costas se imponen al recurrente en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Esteban contra la Sentencia dictada el 7 de diciembre de 2007 por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción N º. Cinco de El Puerto de Santa María, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 44/2007, CONFIRMANDOla misma.

SEGUNDO.- Se imponen al recurrente las costas de la alzada, con pérdida en su caso del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el recurso establecido en el artículo 477.2.3 ª y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.