Sentencia Civil Nº 305/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 249/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00305/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA Nº305/12

En Santiago, a veintinueve de Noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000639 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2011,en los que aparece como parte apelante, ULLA OIL, SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SAGRARIO QUEIRO GARCIA,y como parte apelada, BANKINTER, SA,representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 18-1-2011 , cuya parte dispositiva dice: ' Que DESTIMANDO TOTALMENTE COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por ULLOA OIL S.L., con Procuradora Sra. Queiro Garcia y Letrado Sr. Pérez Barreiro, frente a BANKINTER S.A., con Procuradora Sra. Sánchez Silva, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas contra ellas, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por ULLA OIL, SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose Deliberación, Votación y Fallo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se aparten de lo que se expresará.

PRIMERO.- Debe partirse de que, ante la profusa cita de sentencias y lo conocido de la polémica jurídica que suscita el tipo de contrato objeto del litigo (SWAP o permuta financiera en su modalidad 'Interest Rate Swap' o IRS donde se intercambia el importe resultante de aplicar un tipo de interés fijo contra un interés variable) se tratará de abordar de forma sintética los aspectos relevantes para la decisión del recurso, con la perspectiva además de tratar de dar una pauta interpretativa ante las diferencias de perspectiva que cabe apreciar entre las sentencias de esta Sala de 4/11/2010, recaída en el rollo 181/10 y de 30/12/2011, recaída en el rollo 99/2011 .

Debe también reseñarse que argumentos que se desarrollarán en la presente resolución son en buena medida comunes a los que constan en las sentencias de esta misma fecha dictadas en los rollos de apelación 205/11 y 265/11 , relativos a la misma clase de contratos de la entidad demandada y que fueron deliberados en fechas próximas, sin perjuicio de las particularidades que en cada caso correspondan.

A- Ha de compartirse el criterio de la resolución apelada sobre la ausencia de base para entender que la demandada BANKINTER ofreció el producto financiero como un seguro, tal y como se ha aludido en la contestación o en el recurso. No sólo las características del producto hacen que para cualquier persona con mínima experiencia financiera no puede ser un seguro un contrato en el que no existe una prima preestablecida que deba pagar el asegurado, sino que también se ha demostrado que la contratación fue precedida de la entrega de folletos publicitarios, que en absoluto permite entender que se ofrece tal tipo de producto.

Tampoco hay base probatoria, como consideró la resolución recurrida, para apreciar que la decisión de contratar el producto sea fruto de una coacción o presión ilícita sobre la demandante derivada de la relación de póliza de descuento que vinculaba a las partes. El contrato de descuento es anterior, aunque sea en poco tiempo, a la concertación del primero de los swaps y ningún dato concreto revela que ésta fuera usada por la entidad como condición o exigencia para la concertación inicial de la póliza, para sus renovaciones o para la ejecución de aquélla.

B- El debate se ha centrado en el efectivo conocimiento por parte de la demandante del contenido del contrato suscrito, para lo cual las partes y la resolución examinan las condiciones de aquélla.

Desde una perspectiva jurídica, con eventual relevancia para precisar la normativa aplicable a la relación contractual, ha de considerarse que la sociedad demandante no puede considerarse consumidor. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, precisando al efecto la Exposición de Motivos del TRLGDCU. que lo es quien"interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros".

La base lógica de un contrato de IRS es, como en el caso se reitera por la parte demandada, que quien tiene contratado, en la entidad y en la forma que sea, un riesgo financiero a interés variable, sensible a las oscilaciones al alza de tipos, lo minimice mediante el pago de unos intereses fijos y la recepción de intereses variables, buscando así una estabilización de los costes financieros.

En el caso se ha demostrado por la demandada a través de la aportación del documento obrante al folio 211 que la demandante tenía un riesgo financiero cuya cuantía supera la suma de los nocionales o principales de los dos contratos de swap que simultáneamente llegó a tener en vigor, habiendo realizado la demandante varias alegaciones dirigidas a poner en duda tal dato, pero sin que ella -que es quien podía hacerlo, obviamente, por lo que ha de regir la pauta de distribución de la prueba del art. 217.7 LEC - haya demostrado o intentado probar seriamente que tal nivel de riesgo financiero no existía o que era de naturaleza sustancialmente distinta, y que, por ello, carecía de sentido el swap como producto de cobertura de riesgo financiero y se convertía en un producto especulativo.

Por tanto, estamos ante una actuación de contratación de un determinado producto que se inserta en la actividad empresarial, pues es un aspecto concreto de la financiación que permite llevar a cabo el objeto social y que constituye un ámbito esencial e imprescindible para la actividad de cualquier empresa. Como señala la sentencia de la AP Barcelona, sec. 15ª, 26-1-2012 'el concepto de actividad empresarial que emplea la norma no ha de quedar limitado a los actos propios del objeto social, sino que comprende las actividades complementarias que sirvan para su consecución, como la obtención de financiación externa y productos vinculados a ella, así el que tiene por finalidad servir de cobertura ante el riesgo de incremento del tipo de interés que afecta a su endeudamiento global'.

C- La consecuencia de ello es la inaplicabilidad de la regulación relativa a condiciones abusivas de la normativa protectora de los intereses de tales consumidores y usuarios que se invoca, lo que impide la aproximación a la licitud de las cláusulas contractuales desde la perspectiva del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (art. 82.1 TRLGDCU.) y en particular, en la sanción de la falta de reciprocidad, en el caso de que se entienda que tal 'normativa nacional permite un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida', lo que no contraviene la Directiva 93/13 ( STJUE de 3/6/2010 y STS 4/11/2010 ).

Tal enfoque podría tener en su caso trascendencia ante la frecuente situación de asimetría en que en este tipo de contratos se encuentran ambas partes respecto de lo que constituye su núcleo esencial, pues la entidad financiera se protege frente a eventuales incrementos elevados o extraordinarios de los tipos pagando un simple diferencial porcentual preestablecido -en tal coyuntura, el cliente pasa a pagar un interés variable reducido, en lugar de un tipo fijo como correspondería a la finalidad del contrato-, mientras que no se fija una cautela similar a favor del cliente, expuesto a pagar cantidades muy superiores -desde el tipo fijo hasta el cero- a las que puede llegar a tener que pagar la entidad, lo que ocurre en el caso en cuanto al segundo producto Extra 06-14.5, en el que frente a pérdidas posibles del cliente de hasta un 3,5 ó 3,95% (según el periodo) del principal, el banco, muy precavidamente, arriesga un 0,5% como máximo, lo que habla por sí solo y pone en evidencia las alegaciones o explicaciones sobre el equilibrio del contenido económico del producto.

D- No es aplicable por razones temporales la reforma de la Ley del Mercado de Valores derivada de la Ley 47/2007 que incorpora el contenido de la Directiva 2004/39/CE.

No es aplicable pues, de forma necesaria, la calificación legal del producto financiero como complejo que deriva de los actuales arts. 79.bis.8.a)i.f., por referencia al 2.2 de la Ley del Mercado de Valores , sin perjuicio de que, obviamente, si ese mismo contenido es considerado así a partir de finales de 2007 sería absurdo mantener otro entendimiento para los contratos celebrados en los años anteriores.

Sí que en cambio ha de considerarse el producto como de alto riesgo - sentencias AP Palencia (secc. 1ª) 28-9-2011 ; AP Valladolid, sec. 3ª, 7-6-2011 ; AP Barcelona, sec. 11ª, 16-12-2010 ; AP Lugo, sec. 1ª, 18-10-2011 ; AP Pontevedra, sec. 1ª, 24-10- 2011)- puesto que al concertarse, en su modelo teórico, en relación a un nominal o nocional que, normalmente, es de importante envergadura económica -el riesgo financiero global del cliente-, la aplicación de tipos de interés fijos a tal magnitud puede llegar a generar deberes de pago del cliente cuantitativamente muy elevados, en especial cuando la asimetría contractual determina que no se establezcan mecanismos de limitación de las pérdidas máximas que sí suelen establecerse -y así se hizo aquí- en favor de la entidad financiera, por lo que el riesgo de que ante un desplome de los tipos de interés el cliente sufra un quebranto económico muy elevado es real, bastando el resultado de la liquidación obrante al folio 222 para advertirlo.

Nos hallamos, por otra parte, ante un cliente no profesional, sino minorista, en los términos que establece el actual art. 78 bis LMV., calificación que es también trasladable, al ser ésa la situación deducible de la prueba, a la época de los contratos. La condición de empresa de la demandante hace entender como racionalmente presumible que la misma debía disponer -en el caso, a través del Sr. Pedro Enrique que era quien se ocupaba de esta parcela de la actividad de la empresa, como se acreditó- con conocimientos financieros básicos o mínimos. Se denomine su función como se quiera -entre director financiero y simple contable han basculado las interesadas calificaciones de las partes- el hecho es que era él la persona que la empresa en el ejercicio de sus capacidades organizativas designó para la gestión de sus intereses en este ámbito financiero, en el cual la concertación de contratos en es por entero imprescindible para la realización de actividades productivas de cierta entidad en el contexto actual y el hecho de que existiera un riesgo financiero contratado de cierta envergadura, de más de dos millones de euros, no es sino confirmación de tal entendimiento. Sin embargo, ello no implica necesariamente que la empresa deba contar con conocimientos financieros especializados o propios de un experto.

Tales características del contrato y de las partes sirven de base para poder valorar cuál era el deber de información que correspondía a la entidad crediticia en el desarrollo del deber de diligencia propio de quien interviene en el tráfico lucrándose con la comercialización de productos financieros, y correlativamente para ponderar el grado de conocimiento necesario en el cliente para que pueda considerarse que prestó un consentimiento debidamente informado y carente de error en cuanto a las obligaciones asumidas. El riesgo que comporta el producto y su cierta complejidad lleva a entender, como parte del deber de diligencia y buena fe, que a la entidad bancaria compete el deber de informar debidamente sobre sus características, de forma que el cliente preste un consentimiento con conocimiento de las características y riesgos del producto.

E- Es aplicable además, como régimen específico, la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Que la demandante no pueda considerarse consumidora o usuaria no obsta a la vigencia de tal norma respecto de la relación contractual examinada, pues como señala su Exposición de Motivos al trasponer la Directiva 93/13/CEE, del Consejo el legislador optó por proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios"pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", como se plasma en el artículo 2 de la Ley definidor de su ámbito subjetivo. En el caso no hay atisbo de negociación -ni se pretende- del contenido de las cláusulas del contrato marco y de los concretos productos financieros suscritos, por lo que estamos sin duda en el ámbito objetivo de aplicación definido por el art. 1.1 de tal norma.

Por otra parte, estos criterios no son sino plasmación de principios generales de la contratación civil, pues la interpretación contra proferentem y la posibilidad de anular el contrato o las cláusulas afectadas por el error o la ignorancia sobre su contenido imputable a la otra parte son aplicación de instituciones generales de la contratación, por lo que alegado el referido vicio del consentimiento y pedida la nulidad del contenido contractual en su integridad, cabe aplicar tal norma jurídica en virtud del principio iura novit curia ( art. 218.1 segundo párrafo LEC .).

F- En el caso ha de estimarse que el contenido propio del contrato no puede considerarse objetivamente inadecuado atendidas las características del cliente -de serlo, el deber de información debería ser exhaustivo y particularmente riguroso- dado que, como se refirió, existía un riesgo financiero de la empresa y, por tanto, el contrato serviría para la función de estabilización del mismo que le es propia, lo que lleva a entender que el producto se adecuaba, en términos generales y por lo que se refiere a su contenido esencial, a los intereses del cliente.

Además, el contenido fundamental y básico del contrato no ofrece particular dificultad y está expuesto en los ejemplares correspondientes a los distintos productos con la claridad que la concisión de su contenido determina. Se dice cuál es el nominal, el tipo de interés que sobre tal principal trimestralmente paga el banco y los tipos de interés que con tal periodicidad ha de pagar el cliente. Las fórmulas para fijar estos pagos por el cliente -dadas las correcciones que se realizan para proteger al banco en caso de elevaciones importantes de tipos, en el último contrato, o la técnica de fijar una banda central en la que el cliente gana un porcentaje fijo, en los dos primeros- son, ciertamente, de lectura un tanto trabajosa y exigen atención para captar su significado material, pero no son oscuras o ambiguas -lo que excluye la aplicación de la Ley 7/98- y son perfectamente comprensibles para quien aplique una lectura atenta y, en el caso, para una empresa -para la persona en la que la misma habitualmente delega su relación con las entidades financieras- que cuenta con la experiencia en el ámbito financiero inherente a su actuación en el tráfico mercantil.

Que el contrato pueda ser, en la aplicación de este contenido básico, fuente de importantes pérdidas para el cliente no resulta que pueda constituir un factor oculto o desconocido para éste. Si la mecánica esencial del contrato es que el cliente percibe o paga el resultado de restar un tipo fijo y un índice variable, que cuando éste baje mucho se pueda tener que pagar mucho es algo que se deriva de forma inmediata del contenido contractual si se trata de comprenderlo y, en el caso concreto, no hay motivo para estimar que la demandante -dadas sus referidas condiciones- no fue capaz de llegar a tal conocimiento.

Resulta además relevante que la juzgadora de instancia, con criterio que no hay motivo para poner en duda, consideró a tenor de las declaraciones prestadas que el contrato se firmó después de que la demandante fuera informada por personal de la demandada, por lo que, en lo que se refiere a este contenido esencial o nuclear del contrato, se ha de confirmar el criterio de la resolución apelada sobre que no se aprecia error que pueda determinar la invalidez del mismo.

Por último, se ha constatado -folios 532 y 534- que la entidad demandante suscribió otros contratos de swap en el año 2008 con otras entidades financieras, lo que hace francamente improbable la ignorancia alegada sobre esta clase de productos.

H- Específica atención merecen, en el caso y desde la perspectiva jurídica que impone la Ley 7/1998, las cláusulas relativas a la cancelación anticipada.

H1- En la demanda expresamente se refiere que ante las pérdidas que generaban los contratos se exigió tal cancelación y -folio 29- se invoca, someramente, la ausencia de información contractual sobre la cuestión. La sentencia de instancia aborda la validez de tal cláusula, que es negada expresamente en el recurso, frente a lo cual la apelada realizó las alegaciones que constan. Dado que se impugna la totalidad del contrato y se reclama la desaparición de todo tipo de efecto económico del mismo, pasado y fututo, ha de considerarse comprendida la impugnación de sus concretas cláusulas, tanto determine la nulidad del entero contenido contractual o de alguna o varias de ellas.

Por otra parte, consta que con ocasión de la presentación de la demanda se envió (folio 220) una comunicación a la demandada que advertía de tal reclamación y que por ello se dejaban de pagar las liquidaciones del contrato. Al no constar una declaración de voluntad de la demandante, dotada de la suficiente claridad y seguridad, de desvincularse del contrato anterior a ese momento, ha de estimarse que este aviso y la realización de un acto absolutamente contrario al mantenimiento del contrato, como es intentar anularlo judicialmente, permiten estimar que a través de los mismos se ejercitó esta facultad contractual, atendido lo que se expresará.

H2- Al respecto debe precisarse, en primer término, que el contrato marco (cláusula 5) y también el clausulado de los distintos clips suscritos (párrafo siguiente al relativo a las ventanas de cancelación) contienen una referencia a que el banco 'durante toda la vigencia del periodo de comercialización y cuando ocurran circunstancias sobrevenidas' en el mercado que alteren la situación existente al realizar la oferta, podrá revocar la oferta realizada. Además el contrato marco contempla específicamente en su cláusula 6 como una de las causas de resolución a instancias del banco 'la variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para la formalización de la operación'.

Respecto del cliente esta misma cláusula 6 establece que 'una vez firmadas las Condiciones Particulares y transcurrido el Periodo de Comercialización, de tal modo que el Producto haya comenzado a desplegar sus efectos, el Cliente podrá cancelar anticipadamente un Producto en cualquiera de las fechas especificadas en las condiciones particulares del Producto, denominadas -ventanas de cancelación-. En este caso, el resultado económico de la cancelación vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el Cliente. No obstante, si el Cliente solicitara la cancelación anticipada del Producto en una fecha no incluida entre las -ventanas de cancelación-, el resultado económico de la misma, que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al BANCO y que éste podrá repercutirle'.

A su vez, las condiciones particulares de cada producto en el apartado 'ventanas de cancelación' establecían que 'el cliente podrá solicitar la cancelación anticipada del producto. A tal efecto, Bankinter ofrecerá al Cliente una -ventana de cancelación- los días 15 de los meses de (...) de cada año de vigencia del producto, comenzando el (...) y finalizando el (...). Bankinter ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de esas fechas'. En el primero de los productos (06- 4.3) se añade que 'adicionalmente, Bankinter podrá repercutir al Cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada del producto', mientras que en los otros (Actualizado 06-4.3 que novó el anterior y el 06-14.5) se expresa que 'tal cancelación anticipada podrá suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podrá repercutir al Cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada del producto'.

La regulación se completa con la cláusula 6, último párrafo, del contrato marco, que expresa que 'en los casos descritos en esta cláusula' -como hemos visto, relativos a la cancelación anticipada por el cliente o a la resolución por el banco- 'se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del CLIENTE, en función de las condiciones existentes en el mercado en el momento en que se produzca la mencionada resolución'.

H3- La interpretación lógica lleva a estimar, en primer término, que este clausulado diferencia dos instituciones distintas: La posibilidad de que el banco durante el periodo de comercialización se pueda desvincular -con las exigencias que al efecto se establecen- de su propia oferta, lo cual no se aprecia que tenga incidencia en el caso (ni lo pretendió el banco ni tampoco la demandante); y la facultad que a ambas partes se le concede de desvincularse de la relación contractual ya perfeccionada y cuya ejecución se ha iniciado.

Desde tal entendimiento, y en segundo término, no puede estimarse que los términos en que se regula tal facultad sean desproporcionados o desigualitarios entre las partes, sino más bien lo contrario, pues si bien el cliente puede desvincularse libremente y en cualquier momento del contrato cuya ejecución se halla en curso, el banco sólo puede hacerlo cuando concurran circunstancias sobrevenidas que alteren la situación preexistente.

H4- En cuanto al contenido material del resultado de la cancelación, la interpretación conjunta de las cláusulas lleva a entender que el ejercicio de la facultad de cancelación fuera de los periodos prefijados -'ventanas de cancelación'- supondría que, además del resultado derivado de la aplicación del criterio establecido respecto de la cancelación durante tales 'ventanas', el banco podría repercutir el 'coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al banco', que en este caso no dependería de las condiciones de mercado. Qué es este coste o perjuicio, cómo se ha de calcular, no se recoge o regula en absoluto en la póliza y por tanto permanece en la oscuridad para el cliente, que aun leyendo atentamente la póliza no sabría, con una mínima precisión, qué puede pretender reclamarle el banco en tal concepto. En todo caso, ha de entenderse que estamos ante un sobrecoste eventual y secundario, que desde luego no carece de lógica, pero que habría que estar a su concreta aplicación para discernir si puede considerarse o no justificado.

H5- Las condiciones contractuales preestablecidas por la demandada remiten la determinación del resultado económico de la cancelación a las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y al nominal contratado (contrato marco), mientras que las condiciones de cada producto -las relevantes son las de los dos contratos en vigor- remiten, otra vez, a la situación de mercado en el momento de la cancelación y añaden que al poder suponer la cancelación 'deshacer a precios de mercado la cobertura del producto', podrán repercutirse los posibles gastos en que haya podido incurrir el banco como consecuencia de la cancelación anticipada.

Las alegaciones de la demandada, las manifestaciones en el acto del juicio de sus empleados -Sra. María en particular- y los informes obrantes en los folios 215 y 217 expresan que este 'valor de mercado se calcula como el valor actual de la suma de las futuras liquidaciones que estima el mercado que se pueden producir hasta el vencimiento del mismo', lo que a su vez se funda en las estimaciones realizadas por agencias de valoración o entidades similares, para así liquidar su resultado conforme a los términos contractuales (eso sería lo que paga el banco, mientras que el cliente pagaría el fijo previsto, a salvo de las correcciones para reducir el riesgo del banco antes mencionadas).

Es decir, que la cancelación anticipada no constituiría una desvinculación del cliente respecto del resto de las liquidaciones pendientes hasta la conclusión del periodo contractual, sino que todas ellas se verificarían de forma anticipada y acumulada, en el momento de la cancelación y conforme a las expectativas actuales de tipos.

Considera esta Sala que puede ser fuertemente discutible que esta referencia a las condiciones o situación de mercado que las cláusulas contractuales realizan no incluya una remisión a índices específicos o datos concretos o susceptibles de concreción de ese mercado que se consideren de aplicación y que permitan saber al cliente, para adoptar la decisión de cancelar, cuál sería su resultado económico, sin que sea aceptable que sea el cálculo realizado por el personal especializado de la otra parte o por empresas en que ésta delegue el que sirva como presupuesto de esta decisión, pues lo que resulta exigible es que sea el propio contrato el que determine -aunque sea indirectamente y por referencias a elementos (índices concretos, por ejemplo) determinados cognoscibles por el sometido a las condiciones predispuestas por la otra parte- el resultado económico de la relación.

En todo caso, lo determinante para esta Sala es que en ningún momento las cláusulas contractuales incluyen lo que resulta más decisivo para la fijación del resultado económico de la cancelación. Se habla de las condiciones de mercado en el momento de la cancelación -lo que, con las inadmisibles imprecisiones referidas, ampararía que el resultado tuviera en cuenta el índice calculable en el momento de la cancelación- y (en el contrato marco) del nominal del contrato, pero nada se dice, en absoluto, ni directa ni indirectamente, sobre que el resultado venga determinado por el cumplimiento de todas y cada una de las liquidaciones restantes hasta la conclusión del contrato, que sea la 'suma de las futuras liquidaciones' que se señala en las certificaciones aportadas. Se habla pues expresamente de intereses -aunque sea indirectamente por la referencia al mercado- y del nominal que sirve de capital, pero nada se dice de que subsistan todas y cada una de las obligaciones de pago restantes. Si se aplica la regla del 'carrete', la póliza señala al efecto -con las deficiencias referidas- dos de sus factores, pero omite toda referencia al tercero, que sería el tiempo, concretado en el conjunto de liquidaciones previstas para tal periodo restante hasta la conclusión del contrato.

Cancelar no equivale, necesaria e inexorablemente, a que se tenga que cumplir, de forma anticipada y actualizada, el resto de las prestaciones contractuales convenidas en un contrato de tracto sucesivo. Implica, lógicamente, la desaparición de los plazos establecidos en él, pero no que el contenido económico del mismo pendiente de cumplimiento subsista y deba ser cumplido, aun de forma anticipada. En un contrato de tracto sucesivo como el presente, en el que -y ello es la gran diferencia respecto de otros contratos reales como el préstamo, o con un crédito en cuenta corriente, en los que existe una cantidad recibida o dispuesta, que indefectiblemente ha de restituirse- el banco o el cliente no han entregado o recibido recíprocamente nada por razón de su celebración -el nocional o nominal es un concepto abstracto, no un cantidad entregada o recibida, dispuesta o disponible- y por ello es perfectamente posible, atendida la naturaleza del contrato, que la desvinculación del cliente implique, simplemente, que el contrato deja de cumplirse en cuanto al resto del tiempo y liquidaciones pendientes.

Sería en cambio coherente, y algo perfectamente comprensible y asumible por un cliente informado de ello, que el hecho de que el cliente se desvincule unilateralmente de un contrato no sea una fuente de perjuicios para el banco. En tal sentido la referencia de las condiciones del producto a que la cancelación puede suponer para el banco 'deshacer a precios de mercado la cobertura del producto' sería admisible si en la propia póliza se dijera al cliente que el banco -que sido tildado en juicio como mero intermediario o comisionista- había contratado, para cubrir el riesgo derivado del contrato, productos identificables -lo que no se dice en ningún otro punto de la póliza- y si se describieran en la póliza de forma comprensible las operaciones necesarias, con las individualizaciones materiales que procedieran, para 'deshacer' esa cobertura, definiendo así el posible perjuicio del banco, pero de ello no hay esbozo alguno, ofreciéndose como muy verosímil la hipótesis de que la realidad es que la fórmula para la cancelación del producto, al margen de su supeditación al estado del mercado, ofrece una importante complejidad que no se ha querido plasmar en los contratos pues tales tecnicismos entrarían en fricción con la necesidad legal de cumplida comprensión del producto por el cliente minorista, usándose por ello fórmulas contractuales ambiguas e inespecíficas.

En consecuencia, ha de estimarse que estas cláusulas adolecen de oscuridad, ambigüedad y vaguedad, pues su lectura no permite conocer al cliente un dato esencial, como es que en virtud de la cancelación anticipada tendrá que pagar el resultado económico de todas y cada una de las liquidaciones futuras previstas en el contrato, pero calculadas con arreglo a datos económicos que se determinarán en la fecha de actualización y cuando ésta se produzca. Además, la referencia a datos de mercado, sin más especificaciones, para fijar estos criterios que son la base de estas liquidaciones anticipadas carece de la concreción y determinabilidad suficiente, lo que es igualmente predicable de la referencia genérica a los costes de deshacer la cobertura del producto, aunque este concepto pueda aparecer, en abstracto, como justificado.

H6- Debe reseñarse que las explicaciones brindadas en el juicio por el personal de la demandada, el tenor del contrato y la propia naturaleza de la cancelación anticipada como desvinculación unilateral del cliente llevan a entender que una empresa que suscribe un IRS asume que esta cancelación puede llegar a generar un costo económico, pero lo que se evidencia por el tenor de las cláusulas examinadas es que el cliente, además de no conocer los pormenores técnicos que llevarían a la fijación de la cantidad final, ignoraba al contratar hasta qué punto tal liquidación podía llegar a ser perjudicial para sus intereses, sin que quepa, en absoluto, confiar en las manifestaciones interesadas de los empleados de la demandada sobre que se le plantearon al encargado de la demandante escenarios o posibilidades hipotéticas relativos a la cancelación, pues no se han aportado elementos documentales que permitan tener una certeza sobre el grado de información que sobre tal cuestión se pudo haber facilitado al cliente.

I- La consecuencia jurídica, ante las reglas de interpretación de la oscuridad contra proferentem ( art. 6.2) y de no incorporación de las cláusulas oscuras o ambiguas ( art. 7.b Ley 7/1998 ), ha de ser el mantenimiento de la facultad de cancelación anticipada que la cláusula concede al cliente, pero la eliminación y que se tengan como no incorporadas las previsiones relativas al resultado económico de la misma.

Debe analizarse si la vulneración de la normativa reguladora de las condiciones generales en cuanto a estas concretas cláusulas puede ser la nulidad contractual, pero no se aprecia que estemos ante una cláusula esencial, como exigiría el art. 10.1. El contrato podría pactarse con un plazo determinado y no permitir una cancelación anticipada unilateral, que no resulta inherente al contrato ni necesaria para que las finalidades propias del mismo se obtuvieran. Ciertamente esta posibilidad de desvincularse anticipadamente constituye un factor poderoso y relevante en la decisión del cliente de suscribir el producto, pero no ha de determinar, por sí sola, la invalidez de un contrato que, en lo que atañe a su contenido esencial, considera esta Sala que en este caso, de cliente minorista pero no consumidor, no adolece de vicios que afecten a su subsistencia y validez.

Por tanto, el reconocimiento contractual de esta facultad de poner fin unilateralmente a la relación ha de ser mantenido, pero sin que la falta de información en el contrato sobre el modo concreto, o siquiera aproximado, de determinación del resultado económico de tal cancelación haga admisible que esta cancelación pueda producir penalizaciones económicas, lo que, desde una perspectiva de equidad, constituye una decisión adecuada para que el cliente asuma las consecuencias de lo que se estima que asumió con conocimiento suficiente y para que la entidad bancaria también soporte las consecuencias de la utilización de cláusulas no admisibles, siendo fácil advertir que la eliminación integral de la cláusula produciría el efecto perverso de beneficiar a quien, de forma que se considera ilícita, la redactó, pues el cliente tendría que pagar los sucesivos plazos hasta el vencimiento pactado con el enorme quebranto económico derivado del desplome de tipos.

Desde una perspectiva de normativa contractual general, la ignorancia del cliente minorista sobre este concreto aspecto de la relación contractual, dada la ambigüedad e insuficiencia de la regulación del resultado económico de la facultad de cancelación, determinaría que se aprecia la concurrencia de un error parcialmente invalidante del contrato, imputable a la entidad y no al cliente dadas las exigencias del deber de información que a aquélla compete antes desarrolladas.

Muestras de la interpretación que aquí se mantiene, en litigios relativos a contratos 'clips Bankinter' iguales o análogos a los de litis, de declarar la ineficacia parcial del contrato por la nulidad de la cláusula de cancelación son las sentencias de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 26/12/2011 ; de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, de 13/9/2011 ; de la Audiencia Provincial de Navarra de 5/12/2011 ; de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 18/6/2010 ; o de la AP Alicante, sec. 9ª, de 7-3-2012 , que confirmó la resolución de instancia que reconocía la facultad contractual de los clientes a cancelar anticipadamente los contratos sin penalización alguna, y en la que se citaban como ejemplos jurisprudenciales de la consideración de la cláusula de cancelación utilizada en estas clases de contratos por la entidad demandada como oscura y confusa las sentencias AP Burgos de 12/9/11 y 7 de febrero de 2012 , AP de Badajoz de 26 de enero de 2012 , AP de Salamanca de 17/10/2011 y 13 de diciembre de 2011 , AP de Asturias de 21 de octubre de 2011 o AP de Las Palmas de 6 de octubre de 2011 .

J- Como consecuencia de lo expresado, se ha de ceñir la declaración de nulidad a las cláusulas que regulan el resultado de la cancelación, sin perjuicio del derecho del banco a exigir las anteriores liquidaciones vencidas y la que corresponda al periodo transcurrido desde el último vencimiento hasta la fecha de 3/7/2009 en que ha de tenerse por producida la cancelación.

Cabe señalar la demanda pide la condena a pagar las cantidades que se sigan cargando en virtud de liquidaciones trimestrales, pero también admite la devolución del saldo a su favor existente en virtud de los contratos hasta las liquidaciones que constan en los folios 8 y 9. La demandada, a su vez, niega que se haya pagado ninguna de las liquidaciones que se produjeron a su favor. Esta restitución del saldo se vincula por la actora a la nulidad total del contrato, que no se acuerda, y, por otra parte, el importe de las liquidaciones correspondientes al periodo transcurrido desde las últimas liquidaciones negativas para el cliente hasta la fecha en que ha de tenerse por producida la cancelación del contrato (folios 222 y 224) -que, conforme a lo antes expresado adeuda la parte actora- supera el importe de las liquidaciones positivas que durante la vida de los contratos percibió la parte actora cuya devolución, en los términos referidos, ofrece ésta, que por tanto no ha de tener aplicación al no beneficiar los intereses de la parte demandada.

K- No hay base para la resolución contractual pretendida con carácter subsidiario, pues no hay -ni cabe identificarlo en los argumentos de la demandante- incumplimiento por la parte demandada de los términos contractuales, sino que la polémica se centra en la licitud de éstos.

SEGUNDO- Estamos ante una cuestión jurídicamente discutida y sobre la que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que pueda orientar con seguridad la interpretación, por lo que ha de apreciarse la excepción al criterio del vencimiento en materia de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ULLA OIL S.L. contra la sentencia de 18/1/2011 dictada en los autos de juicio ordinario nº 639/2009 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Santiago , revocamos parcialmente la misma y estimando parcialmente la demanda planteada frente a BANKINTER S.A.:

1- Se declara la nulidad de las cláusulas del contrato marco de 29/3/2006 y de los contratos Clip Bankinter 06 4.3 de la misma fecha, Clip Actualizado Bankinter 06 4.3 de 2/4/2007 y Clip Bankinter 06 14.5 de 29/11/2006 que fijan el resultado económico de la facultad de cancelación anticipada que se reconoce al cliente, que puede ejercerla sin coste alguno.

2- Se declaran sin efecto y se condena a la restitución de su importe de haberse percibido, las liquidaciones correspondientes a tal cancelación o a la aplicación de las previsiones contractuales a periodos posteriores al 3/7/2009.

3- Se desestiman las demás pretensiones de la parte actora.

4- No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.