Sentencia Civil Nº 305/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 8/2012 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 8/2012

SENTENCIA Nº 000305/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmos. Sres:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª. MARIA FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a once de junio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. MARIA FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Gandía , con el nº 001398/2009, por Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 (Playa DIRECCION001 ) representado en esta alzada por el Procurador Dª. Yolanda Benimeli Soria y dirigido por el Letrado D. José-Enrique Segrelles Cortina contra GEMARMI S.L representado en esta alzada por el Procurador Dª Rosa Kira Román Pascual y dirigido por el Letrado D. Pedro A. Alemany Cortell, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por GEMARMI SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Gandía , en fecha 16 de septiembre de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LA PLAYA DIRECCION001 CONTRA GEMARMI, S.L.:A) DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE LA DEMANDADA GEMARMI,S.L. ES RESPONSABLE DE LOS VICIOS Y DEFECTOS QUE PRESENTA EL EIDIFICIO RESIDENCIAL DIRECCION000 SITO EN LA CALLE DIRECCION002 NUM000 Y CALLE DIRECCION003 NUM001 DE LA PLAYA DIRECCION001 CONSIGNADOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO DE LA PRESENTE RESOLUCION DEBIENDO ESTAR Y PASAR LA DEMANDADA POR DICHO PRONUNCIAMIENTO. B) DEBO CONDENAR Y CONDENO A GEMARMI, S.L. AL PAGO A LA PARTE ACTORA DE LA SUMA DE 132.519,12 € MAS EL IVA CORRESPONDIENTE IMPORTE AL QUE ASCIENDE LA REPARACION DE LOS DEFECTOS RECLAMADOS, LA SUMA DE 1.943 € POR LAS FACTURAS ABONADAS Y LA CANTIDAD A LA QUE ASCIENDAN LOS GASTOS TECNICOS, IMPUESTOS LICENCIAS ADMINISTRATIVAS Y TASAS NECESARIAS PARA LLEVAR A CABO LA REPARACION DE LOS DEFECTOS CONSIGNADOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO DE ESTA RESOLUCION DEBIENDO ESTAR Y PASAR LA DEMANDADA POR LA REFERIDA DECLARACION MAS LOS INTERESES LEGALES RECOGIDOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO DE LA PRESENTE RESOLUCION.NO PROCEDE HACER EXPRESA CONDENA EN COSTAS DEBIENDO ABONAR CADA PARTE LAS SUYAS Y LAS COMUNES POR MITAD.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por GEMARMI SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 6 de Junio de 2012 .

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 de la playa DIRECCION001 formulo demanda contra Gemarmi SL ,en su condición de promotora ,y en ejercicio de acción prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación y acumulada la de incumplimiento contractual con causa en los vicios constructivos que presenta tanto en zonas comunes como en privativas y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis . La promoción llevada a cabo por la demandada consta de 2 bloques , cuya obra nueva se declaro en julio de 2003 . Una vez vendidas las viviendas , locales , garajes y trasteros empezaron a aparecer defectos y ya en junta de 20 de agosto de 2006 hay constancia de ello y donde asistió la demandada como propietaria de inmuebles . Dado que los defectos eran graves en junta de abril de 2007 , también con la asistencia de la demandada , su representante reconoció defectos en la corona de la piscina y humedades en garaje comprometiéndose a reparar antes del 15 de mayo así como reconociendo otros defectos y asumiendo la reparación . Pero fueron promesas que no cumplió y en la junta de julio de 2008 se vuelven a reflejar los defectos , reiterando la demandada su compromiso de reparar y ante la falta de reparación ,en diciembre de 2008 se le reitero su obligación mediante fax , a lo que la demandada volvió a comprometerse a reparar , pero como la situación ya duraba 3 años se acuerda proceder a la reclamación judicial mediante junta de 13 de diciembre de 2008 . En esa junta la demandada esta presente y manifiesta que realizara determinadas obras de reparación y ante las promesas no cumplidas fue requerida para la inmediata presentación de un informe técnico que concretara las obras .Nuevamente volvió a incumplir por lo que la demandante contrato un técnico para que informara de las deficiencias constructivas . La demandada se opuso a la demanda en los siguientes términos . Alego en primer lugar la falta de legitimación activa , pues la actora es la comunidad de propietarios y la legitimación es del presidente para la reclamación por defectos comunes no así para actuar en defensa de los privativos . Excepción de falta de legitimación pasiva en el sentido que la demandada es la promotora y no la constructora ,por lo que ha sido demandada de forma equivocada habida cuenta que la demandada debiera haber sido la constructora por la individualización de los defectos constructivos y en aplicación del articulo 17 de la LOE . En tercer lugar se alego al excepción de prescripción de la acción pues ha transcurrido mas de 1 año desde la aparición de los defectos . También se invoco el carácter preferente de la reparación in natura y en cuanto a la cuestión de fondo se argumento que los defectos que se describen en la demanda no devienen de la responsabilidad de la promotora sino de otros agentes intervinientes y además la demandada inicio los trabajos de reparación y fue la demandante quien se opuso a que los terminara , así la demandada en todo momento ha estado dispuesta a reparar y sin asumir responsabilidades de terceros . Además se repararon defectos y la demandante demandaba otros de los que muchos correspondían a un deficiente o nulo mantenimiento. La sentencia de instancia estimo en parte la demanda condeno a la demandada al pago de 132.519'12 euros mas IVA mas 1943 euros por importe de facturas por ensayos y catas . Frente a esta resolución formula recurso de apelación la parte demandada .

SEGUNDO .- La parte demandada alega como primer motivo de recurso la falta de legitimación activa respecto de la reclamación por defectos en elementos privativos . El motivo ha de ser desestimado por el propio fundamento de la sentencia de instancia y que para reforzarlo decir que la STS de 16 de marzo de 2011 recoge la jurisprudencia al respecto así " Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproduce la posterior de 30 de abril de 2008 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - STS de 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que "el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad , salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal". Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ).El segundo motivo del recurso es la excepción de prescripción por entender aplicable el plazo de 1 año del articulo 17.1 de la LOE .El motivo ha de ser desestimado por lo que a continuación se expone .El artículo 1969 del Código Civil se preceptúa que el tiempo para la prescripción de toda clases de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, aplicándose a la materia que nos afecta el artículo 1964 que prevé que la acción hipotecaria prescribe a los 20 años y las personales que no tengan señalado termino especial de prescripción a los 15, es decir que la aplicación del citado precepto era subsidiaria ante falta de un plazo especifico de prescripción pues de la propia literalidad del precepto se regula, se contempla de forma especifica el ejercicio de la acción hipotecaria, por ello con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE el plazo de prescripción de la acción no podía ser otro que el previsto en el artículo 1964 pero tras la entrada en vigor de la LOE , por ésta se determina un plazo específico que de manera pormenorizada regula los distintos Agentes y las correspondientes responsabilidades y acciones del proceso constructivo . Y así el artículo 18 establece bajo la rubrica de los "Plazos de prescripción de las acciones" párrafo 1 que "las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual ".De la prueba practicada ha quedado acreditado que el acta de recepción del edificio terminado es de 20 de mayo de 2005 (folio 216 del tomo 1 ) siendo la licencia de 1º ocupación de 6 de julio de 2005 , y ya en junta de 20 de agosto de 2006 hay constancia de los defectos , los que se van reiterando en las distintas juntas hasta la ultima de 2009 y de las que tiene constancia la demandada no solo por su asistencia sino por que manifestaba su voluntad de reparar , además que los vicios constructivos denunciados no son los de naturaleza de acabado o remates . Pero a mayor abundamiento la demandante ejercita la acción por incumplimiento contractual la cual esta sometida al plazo de prescripción de 15 años . Otro motivo de recurso es el relativo al carácter preferente de la reparación in natura , con base a la jurisprudencia del TS que establece la imposibilidad de efectuar una condena en metálico, cuando por los actores no se ha intentado previamente la reparación "in natura ".El motivo se desestima. Ciertamente el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho a perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo. 1098 del código civil , de manera que "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa". Por ello una ya larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 ; 13 de julio 2005 ). Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil - reparación "in natura "- ( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 -. En estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que queda acreditado que la demandada tenia conocimiento de los defectos constructivos desde mitad del año 2006 sin embargo en junio de 2009 , tres años después , aun estaban por acometer algunas de las reparaciones . Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 ).Respecto de los concretos defectos constructivos la Sala comparte la valoración que efectúa el juzgador de instancia en cuanto a la acreditación de los defectos ahora bien y con respecto a los que incide especialmente la parte demandada cabe realizar las siguientes puntualizaciones . En primer lugar la apelante argumenta que la sentencia de instancia debió estar al resultado de la pericial judicial , sin embargo dicha argumentación resulta contradictoria respecto del defecto de revestimiento de fachadas interesando no se tenga en cuenta la pericial judicial e interesando una minoración en un 5% pues el porcentaje dado por el perito es del 5% . Examinadas las actuaciones no ha de tener acogida dicha pretensión pues el perito judicial en el acto del juicio vino a manifestar que la patología de fachada es generalizada y que cuando dice generalizado es que pasa en todas las fachadas en mas o en menos , debiendo hacerse la reparación en todas las fachadas . Que su reparación habla de un 5% de intervención en todas las fachadas pues hay que ir picando todo lo que esta suelto y esa intervención la ha valorado en un 5% , lo que quiere decir que se va a quitar el mortero de cemento en 5% de las fachadas . Por todo lo expuesto la valoración que hace la sentencia de instancia resulta correcta .Respecto de las humedades en sótanos y garajes la Sala coincide con el apelante que hay que estar a la pericial judicial en cuanto que la solución dada por el perito de la actora si bien es viable no se considera necesaria y ello atendiendo al ensayo de permeabilidad del hormigón realizado por el perito del demandante cuyo resultado es que cumple por lo que no hace falta llegar a nivel de las inyecciones , por lo que con la solución que apunta la armadura no se oxida y que la solución por el apuntada es la mas parecida a la impermeabilización .En consecuencia la cantidad a indemnizar por dicha partida es la de 5025,66 euros . Por ultimo en relación al pavimento fratasado del aparcamiento , la demandada alega que debe estarse a la pericial judicial , sin embargo se comparte la valoración de la sentencia en este punto por cuanto no hay que olvidar que la acción ejercitada es la de incumplimiento contractual y la demandada en la memoria de calidades se comprometió a la entrega de un pavimento en garajes mediante solera de hormigón fratasado en acabado color , de manera que si se coloca una pintura encima del fratasado no es la calidad del fratasado que indica la memoria , pues el fratasado acabado en color tiene que tener su propia pigmentación y no hace falta dar una capa de pintura .Por todo lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación y reducir la cantidad a indemnizar por defectos en zonas comunes a 99.391'66 euros manteniendo el resto de pronunciamientos en cuanto al importe de daños en elementos privativos y facturas por catas y ensayos .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelacion motiva la no imposición de las costas de esta alzada .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Gemarmi SL contra la sentencia de, 16 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Gandia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº1398/09 , que se revoca en parte y se fija la cantidad a abonar por la demandada por el concepto de defectos en elementos comunes en 99.391'66 euros confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.