Sentencia Civil Nº 305/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 595/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-08/007651

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 595/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 705/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 Y NUM001 SANTURTZI y PROMOTORA RESIDENCIAL SANTURCE S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA ALVAREZ SÁNCHEZ y MARGARITA BARREDA LIZARRALDE

Abogado/a / Abokatua: AGURTZANE GARCIA GARCIA y GUILLERMO IBARRONDO ELIZAZU

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº 305/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de mayo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 705/2008 , seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 1 de BARAKALDO (BIZKAIA) a instancia de COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 Y NUM001 SANTURTZI , apelante- demandante, representada por la Procuradora Sra. Alvarez Sánchez y dirigida por la Letrada Sra. García García, y PROMOTORA RESIDENCIAL SANTURCE S.L., apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. Barreda Lizarralde y defendido por el Letrado Sr. IBARRONDO ELIZAZU.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de marzo de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 25 de marzo de 2011 es del tenor literal siguiente:

' FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Canduela, en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 , DE SANTURTZI debo condenar a PROMOTORA RESIDENCIAL SANTURTZI S.L. a la reparación de los defectos que señala el perito judicial y, en caso de no efectuar dichas reparaciones, con condena a efectuarlas a su costa.

Las reparaciones se llevarán a cabo conforme a las instrucciones de arquitecto que designen las partes y, en su defecto, conforme a las instrucciones del perito judicial.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 595/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula demanda D.ª Dulce , en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio distinguido con los números NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 , contra Residencial Santurce SL, con base en los arts. 1591 CC -responsabilidad por ruina- y 1596- responsabilidad del contratista del trabajo realizado por las personas que ocupare en la obra- y 1484 CC- responsabilidad del vendedor por vicios ocultos-, en la que se reclama la reparación de los desperfectos en elementos privativos y comunes del edificio que se relacionan en la demanda, que se remite al informe emitido por el Arquitecto D. Benito en el mes de abril de 2006 y, subsidiariamente, a la indemnización del coste de la reparación. La demandada, que se opuso a la demanda, alegó la realización de diversas reparaciones en las viviendas antes de que se presentara la demanda y destacó la falta de coincidencia entre las deficiencias que se consignan en anteriores informes que se elaboraron a instancia de la actora (abril y julio de 2004). Pendiente de celebración el trámite de audiencia previa, se presentó nueva demanda por la Presidente de la Comunidad de Propietarios contra Residencial Santurce que se acumuló a la anterior, en la que, con base en los mismos preceptos, se pretende la reparación de otros defectos en elementos comunes y privativos no contemplados en la anterior, a la que se opuso a la demanda, aduciendo la no intervención en la construcción material del edificio en cuya ejecución participó únicamente en calidad de promotora, la caducidad de la acción para reclamación de vicios ocultos al haber transcurrido en exceso el plazo de 6 meses establecido en el art. 1490 CC , así como el establecido en la LOE para la reclamación de defectos de acabado.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a reparar los defectos en elementos privativos y comunes que se recogen en el informe emitido por el perito judicial (F.D. Noveno) y frente a la misma se alzan ambas partes, que postulan el dictado de sentencia que revoque la recurrida y se dicte otra acorde con las opuestas pretensiones que formularon en los escritos rectores con fundamento en las alegaciones.

SEGUNDO.- En el escrito de formalización de recurso de apelación de la parte actora se atribuye a la demandada el incumplimiento la infracción de diversas disposiciones contenidas en la L 20/1997 para promoción de la accesibilidad ( art. 4), RD 515/ 1989 para protección de los consumidores y usuarios en cuanto a la información a facilitar en la compraventa ( art. 3), incumplimientos de varias disposiciones de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios (arts. 11 y 25 y ss). Por su parte, la demandada denuncia la falta de legitimación 'ad causam' de la Presidente de la Comunidad de Propietarios por falta de acuerdo previo que le autorice para el ejercicio de acciones judiciales para reclamar la reparación de defectos en elementos comunes como en elemento privativos, cuestiones que ni la Comunidad demandante ni la promotora demandada habían planteado en los escritos de demanda y contestación.

Es doctrina jurisprudencial pacífica que nuestro sistema procesal no permite plantear en segunda instancia pretensiones que no fueron oportunamente deducidas en la primera. En este sentido, la STS 30 de octubre de 2008 declara que 'como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas-'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 ).' La reciente STS 23 de febrero de 2012 dice que 'se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia ( STS de 14 de junio de 2000, RC n.º 1011/1995 ), o suponía una variación del fundamento fáctico ( STS de 2 de diciembre de 2008, RC n.º 5159/2000 ), aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la segunda instancia'.

En aplicación de la doctrina expuesta no procede entrar en el examen de las cuestiones que han suscitado las partes en los respectivos escritos de formalización de recurso que no habían sido previamente formuladas en los escritos rectores (demanda y contestación) de los procedimientos acumulados y que suponen variaciones relevantes respecto a las alegaciones que se formularon en aquellos con las que no guardan relación y contravienen el principio de preclusión y la prohibición de 'mutatio libelli'.

TERCERO.- Por exigencias de orden lógico procesal, procede examinar en primer lugar la objeción de irresponsabilidad en los defectos de los que pudiera adolecer el inmueble planteada por haber intervenido en el proceso constructivo en calidad de mera promotora, sin intervención efectiva en la construcción del edificio haberse limitado su intervención en el proceso constructivo.

Sobre tal cuestión se pronuncia la reciente STS 2 de marzo de 2012 , que dice 'la jurisprudencia parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ).

Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , citada en la de 26 de junio de 2008 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que el Promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató.

Estos criterios, reiterados en la jurisprudencia de esta Sala, han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o, lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso ' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso ' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ).

Por tanto, no es atendible la objeción a las acciones de responsabilidad por vicios ruinogenos y responsabilidad contractual formulada por la promotora demandada que fue también quien vendió las viviendas del inmueble y que, además, contraviene los propios actos, pues en ocasiones anteriores había procedido a la reparación de defectos puntuales en las viviendas como reconoce en la contestación a la demanda.

CUARTO.- Habiéndose ejercitado en las demandas acciones acumuladas de vicios ruinógenos y de saneamiento por vicios ocultos, bien que sin especificar los vicios o defectos por los que se reclama en una y otra acción, es conveniente traer la doctrina jurisprudencial en materia de ruina.

La STS 27 de mayo de 2011 declara que la existencia de ruina (concepto desaparecido de la LOE), a los efectos del artículo 1591 del Código Civil , precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Para la primera apreciación es preciso tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues se trata de una cuestión de hecho, cuya fijación corresponde al Tribunal de instancia, y que, por consiguiente, no puede ser sometida a la revisión casacional, sino a través del recurso extraordinario por infracción procesal, a partir de una valoración absurda, irracional o ilógica de la prueba. La segunda, en cambio, es una cuestión jurídica, que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales en consideración a los defectos acreditados por las pruebas practicadas, y puede impugnarse por vulneración del reiterado artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta ( SSTS 22 de junio de 2006 ; 26 de marzo y 10 de septiembre de 2007 ; 13 de marzo 2008 ; 7 de junio 2010 ).

Y sigue la sentencia '... Es reiterada la jurisprudencia al precisar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002 ; 13 de febrero de 2007 ; 5 de junio 2008 ; 19 de julio 2010 ), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado, tanto en sus elementos comunes como en los privativos...'

Sobre la misma cuestión, la anterior STS 5 de junio de 2008 que recoge la doctrina de Sala en relación 'vicios ruinógenos' que se expresa, entre otras, en las sentencias que cita de 13 de febrero de 2007 , 26 de marzo de 2007 y 5 de junio y 10 de septiembre de 2007 , dice que conforme a la misma, se distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que, por esa misma razón, constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio; lo que significa que, como se precisa en la Sentencia de 15 de diciembre de 2000 -con cita de otras anteriores-, la ruina funcional responde a un concepto superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, que configura un auténtica violación del contrato. Y en la anterior sentencia de 13 de febrero de 2007 , que precisa que tratándose de viviendas se aprecia ruina funcional cuando los defectos convierten el uso en gravemente irritante, entiende que el conjunto de defectos menores que ponderados individualmente podrían ser catalogados como meras imperfecciones o defectos constructivos, valorados en su conjunto son susceptibles de revestir gravedad suficiente para ser calificados como constitutivos de ruina funcional.

Por su parte, la STS 28 de septiembre de 2009 señala que 'aún cuando esta Sala haya ampliado el concepto de ruina funcional incluso a supuestos en que se trataba de plazas de garaje impracticables (por todas, sentencia de 2 de octubre de 2003 ) lo que desde luego no cabe es extender tal concepto al incumplimiento de condiciones urbanísticas que, por su propia naturaleza, son cambiantes y ajenas a la propia realidad física de la obra, de modo que, si así se admitiera, cabría la posibilidad de que, por el cambio de la regulación administrativa, lo que sería inicialmente ruinoso dejara de serlo sin alteración física alguna.

QUINTO.- En la demanda de los autos 705/08 se reclama las reparación de las deficiencias que se relacionan en el informe realizado por el Arquitecto superior D. Benito en abril de 2006, que se sustentan en la visita que realizó al inmueble, que se catalogan en tres categorías: defectos que no afectan a requisitos básicos exigibles al edificio, defectos que afectan a requisitos básicos y defectos que comportan incumplimiento de la normativa municipal. A la pretensión inicial de reparación de defectos se añaden los que se contienen en la demanda acumulada que se sustentan en el informe emitido por el mismo Arquitecto en enero de 2009.

Los defectos que se incluyen en las distintas categorías se distribuyen de la siguiente manera:

Viviendas: carencia de letreros identificadores de las distintas viviendas; baldosas agrietadas o dañadas en cocina de las viviendas NUM001 NUM002 y NUM003 NUM004 ; entarimados y rodapiés dañados en salón vivienda NUM001 NUM002 (tarima), habitación principal de vivienda NUM001 NUM005 (rodapié), salón vivienda NUM006 NUM007 (defecto planeidad), habitación vivienda NUM008 . NUM007 (defecto planeidad); fisuras en paredes y techos por asentamiento de voladizos de forjados que afectan a vivienda NUM001 NUM002 (techo del salón), NUM001 NUM005 (fisura en pared de habitación y esquina ventana), NUM009 NUM002 (salón, grietas bajo ventana y habitación fisura en rincón bajo zapata ventana) NUM010 NUM004 ( habitación fisura bajo ventana), NUM006 NUM011 ( baño, grietas techo y salón fisuras pared y techo), NUM008 NUM012 (habitación fisura techo y pared persiana y pared), NUM008 NUM011 habitación principal, fisuras pared); pavimentos mal enrasados que producen falta de continuidad en la planeidad del suelo en la unión con la tarima en viviendas NUM001 NUM002 (pasillo, entrada al baño) y NUM003 NUM004 (salón); rejunteados interiores imperfectos en vivienda NUM001 NUM002 , baño, y NUM003 (terraza y baño); herrajes dañados con picaduras o rayas en vivienda NUM001 NUM005 (pomo puerta ppal); cajas de persianas con defectos (en vivienda NUM001 NUM005 (cocina, caja rota y salón, caja mal rematada) bordes de forjado imperfectos en viviendas NUM001 NUM005 , NUM003 NUM004 , NUM003 NUM013 y NUM006 NUM007 (terraza);rejunteos exteriores burdos en vivienda NUM003 NUM004 ; terraza, olores por shunt de ventilación en vivienda NUM014 NUM004 (baño) y NUM001 NUM004 (cocina) y NUM003 NUM005 (inf. 2009); separadores de terrazas con posibilidad de escalamiento; encharcamento en terraza vivienda NUM003 NUM004 que el informe dice que no ha sido comprobado; Jambas de puertas mal colocadas en vivienda NUM010 NUM004 ; barnizados defectuosos o dañados en vivienda NUM006 NUM011 ( salón y puertas en general, NUM008 NUM011 recibidor, puerta mal barnizada.

Cierre defectuoso de puertas y ventanas de fachada que afectan a la estanqueidad en vivienda NUM001 NUM002 (puerta salón terraza), NUM006 NUM015 (puerta salón terraza), caja de persiana rajada en vivienda NUM006 NUM012 (salón); humedad en pared a la altura de rodapié proveniente de tubería introducida en tabique, vivienda NUM003 NUM013 (humedad pared recibidor); humedades en carpintería exterior en viviendas NUM006 NUM002 (salón, humedad bajo ventana), NUM006 (humedad bajo puertas cocina terraza y salón terraza), NUM008 NUM012 y NUM008 NUM016 habitación principal, humedad bajo la puerta comunicación terraza, pared no estanca NUM006 NUM016 salón; shunts por los que entra agua vivienda, NUM006 NUM012 (baño); falta de agua caliente en un grifo en vivienda, NUM008 NUM017 (baño); radiador sin emisión calorífica vivienda NUM008 (habitación); condensaciones en techos por falta de puente térmico correcto en vivienda NUM008 habitación ppal moho en el techo; humedad en vivienda NUM008 NUM012 habitación principal junto a caja de persiana.

Rellano de escalera del portal número NUM001 por la que se accede a las viviendas situadas en la mano derecha de dimensiones inferiores a las exigidas en las disposiciones reglamentarias (1,10/1,20) y puertas que se abren en sentido contrario al de evacuación.

Fachada del edificio: Eflorescencias en juntas de mortero de ladrillo cara vista.

Garajes: Imposibilidad de acceso directo a garaje por parte de alguno de los vecinos del portal nº NUM001 ; incumplimiento de dimensiones mínimas en determinados espacios- meseta de espera para entrada y salida de vehículos y pasillos interiores y varios puntos interiores que no cumplen dimensiones mínimas exigidas; parcelas NUM018 y NUM019 no disponen de las dimensiones exigidas por las disposiciones legales; carencia de aseo en planta de garajes; perdida de material de recubrimiento suelo en algunos puntos y humedades en muro de contención.

Pues bien, de los defectos en las viviendas que se relacionan en la demanda serían susceptibles de inclusión en el concepto de ruina los que en la terminología utilizada por el perito de la actora considera que se refieren a requisitos básicos exigibles en el edificio afectan a la estanqueidad y aislamiento térmico y a la energía y la entrada de malos olores por defectos de shunt de ventilación de baños y cocinas y las fisuras de mayor entidad que el perito de la actora incluye entre los defectos que no afectan a requisitos básicos, pues las deficiencias en tales aspectos inciden negativamente en la habitabilidad de la vivienda comportando una incomodidad relevante y en el caso de alguna de las fisuras la entidad supera el aspecto meramente estético.

Los concretos defectos que se incluyen en tal categoría son:

* Defecto en el cierre de puerta de terraza: vivienda NUM006 NUM015 y NUM006 NUM012 vivienda (dos viviendas).

* Caja de persiana sin estanqueidad: vivienda NUM006 NUM012 , caja persiana salón y vivienda NUM008 .

* Humedad en pared a la altura de rodapié proveniente de tubería: Vivienda NUM003 NUM013 , recibidor (humedad en pared).

* Humedades en carpintería exterior: vivienda NUM006 NUM002 (salón, humedad bajo ventana); vivienda NUM006 ,(humedad bajo puertas cocina terraza y salón terraza); NUM008 NUM012 y NUM008 NUM016 (humedad habitación principal).

* Pared medianera no estanca: vivienda NUM006 NUM016 (salón).

* Shunts por los que hay que colocar deflectores para impedir la entrada de agua: vivienda NUM006 , (baño).

* Falta de agua caliente en grifo lavabo de un baño vivienda y radiador sin emisión calorífica NUM008 .

* Condensaciones en techos por falta de puente térmico correcto: vivienda NUM008 , habitación principal moho en techo.

* Humedad junto a caja de persiana: vivienda NUM008 , habitación principal.

De los defectos relacionados, la sentencia apelada considera probada los referentes a la falta de estanqueidad en carpintería exterior de tres viviendas y condensaciones por problemas en puente térmico vivienda NUM008 y humedades en carpintería exterior: vivienda NUM006 NUM002 (salón, humedad bajo ventana) ; vivienda NUM006 (humedad bajo puertas cocina terraza y salón terraza); NUM008 NUM012 y NUM008 NUM016 (humedad habitación principal), y no probados los restantes.

La parte demandada reconoce en su recurso la existencia de las deficiencias, pero cuestiona la responsabilidad, que atribuye a la situación (orientación y altura) de las viviendas y a la falta de mantenimiento adecuado por parte de sus propietarios. La objeción no puede ser atendida pues aun siendo indiscutible que la ubicación de las viviendas afectadas por las defectos de estanqueidad incide negativamente en los elementos constructivos que preservan la estanqueidad del edificio -una mayor exposición a los elementos atmosféricas acelera el proceso de desgaste de los elementos de cierre-, el tiempo que transcurrido desde que concluyó la construcción del inmueble hasta la presentación del informe (la construcción finalizó en el año 2003 y el informe es del año 2006) no justifica los desperfectos que se presentan y si la exposición atmosférica de las viviendas reseñadas es un factor de tal relevancia para la conservación de los elementos de cierre del edificio, en el proyecto se debieron de contemplar medidas especificas para los cierres de las viviendas de mayor exposición y, en este sentido, merece reseñarse la entidad de los daños por humedad provocados por falta de estanqueidad en la vivienda identificada como NUM006 NUM016 , que plasman las fotografías que ilustran el informe emitido por el perito de designación judicial, que evidencian un defecto constructivo en relación con las exigencias derivadas de la exposición de la vivienda.

En sentido contrario, la actora sostiene que ha quedado demostrada la existencia de los defectos que se relacionan en las demandas acumuladas y su imputabilidad a la actora, conclusión que no se comparte, excepto en lo que se dirá, pues tal afirmación se sustenta respecto a la mayoría de los defectos denunciados o en sus consecuencias, aspecto que es relevante en razón de las acciones ejercitadas, en el informe emitido por el perito que ha intervenido a su instancia.

El desperfecto en la caja de la persiana de la vivienda NUM006 NUM012 (salón) se constató por el perito judicial, pero lo que no quedó demostrado es que la raja existente en la caja de la persiana provoque falta de estanqueidad y, consecuentemente, que afecte a la habitablidad de la vivienda, y, en este sentido, se indica que de producirse la falta de estanqueidad que según la demandante propicia la entrada de fuertes corrientes de aire (f.38 informe perito actora) habría sido apreciada por el perito judicial.

Así mismo, queda demostrada que la caja de persiana de la vivienda NUM003 presenta un hueco, pero no consta que tal daño afecte a la estanqueidad de la vivienda.

La existencia de humedades en la pared vivienda NUM003 NUM013 (recibidor), ciertamente se recoge en el informe emitido por el perito-testigo que ha intervenido a instancia de la demandada, pero el Sr. Alfonso cuestiona la vinculación de esta humedad con la obra y señala que el daño no se recogió en el informe de 2004, y el perito judicial, D. Doroteo , señala en su informe que en el momento de la visita la humedad había sido reparada y que la humedad provenía de la fuga de vivienda adyacente ya reparada. La existencia de humedad en el salón de la vivienda NUM006 NUM016 no fue apreciada por el perito judicial, quien no pudo realizar la inspección en la vivienda por no haber nadie en el interior de la vivienda cuando fue a realizar la visita no obstante el aviso previo.

Los distintos defectos en los shunt que se relacionan en la demandadas o no ha quedado probada su realidad o no se ha demostrado que sean imputables a la demandada. La entrada de agua por el shunt de la vivienda NUM006 NUM012 no ha sido apreciada por ninguno de los peritos y no ha quedado demostrado que los problemas de los conductos de los shunts de las viviendas NUM003 y NUM014 NUM011 tengan su origen en la construcción y, en este sentido, se indica que el perito de la actora apunta la posible realización de conexión irregular por parte de algún vecino, circunstancia no comprobada.

El radiador de la vivienda NUM008 NUM017 , que la demanda refiere que no emite calor, había sido sustituido en la fecha en la que el perito judicial giró la visita y, por tanto, la realidad del defecto no pudo ser comprobada.

Y la falta de agua caliente en el grifo de un baño no figura en ninguno de los informes de desperfectos que se realizaron en el año 2004 cuando la vivienda ya había sido enajenada por la promotora a sus actuales propietarios.

La mayoría de los demás defectos en elementos privativos que se relacionan en las demandas acumuladas no han quedado demostrados, y se destaca que numerosas viviendas en las que denunciaba la existencia de defectos no han podido ser visitadas por el perito judicial por no encontrarse ninguno de sus moradores en ninguna de las dos visitas al inmueble que realizó el perito, y de los que han quedado demostrados únicamente merecen encuadrarse en el concepto de ruinógenos las fisuras de la vivienda NUM006 NUM011 en razón del número de piezas a las que afectan- baño, salón y habitación principal- y de su entidad, y se señala que, pese a haber sido pintada la vivienda recientemente, cuando el perito judicial realizó la visita se podían apreciar dos grupos de fisuras en la habitación principal e insuficiencia de pendiente e inclinación inadecuado en vivienda NUM003 que provoca encharcamiento. Los restantes defectos en elementos privativos que se han probado son meramente estéticos y de escasísima consideración, de lo que es evidencia el montante de la partida que asigna a su reparación el perito judicial en su informe.

Respecto a los a los defectos que se denuncian en elementos comunes:

Garaje: No se aprecia defecto constructivo en los elementos de desagüe que limite el uso para el que los distintos propietarios se adquirieron las plazas por los propietarios o que lo haga especialmente gravoso. La no instalación en garaje de sumideros sinfónicos en nada afecta al uso del garaje, pues no es necesaria para la guarda de vehículos, que es el destino de la dependencia, y la entrada de agua desde el exterior, que es uno de los posibles origen de humedades, puede tener su origen en dos factores -escorrentía de agua desde el exterior que entra por la puerta del garaje y pasatubos o fuga en la fuente de abastecimiento al garaje- y el elemento de desague instalado junto a la entrada del garaje está obturado, según se aprecia en las fotografías, por tanto, no puede considerarse probado que la humedad sea atribuible a un defecto constructivo.

Los defectos constatados en el pavimento de las plantas NUM000 y NUM020 son meras deficiencias de ejecución- falta de cuidado en el acabado- y en nada afectan al uso del garaje.

La existencia de defectos en el sistema de ventilación del cuarto de instalaciones del garaje no ha quedado demostrada y, en este sentido, se señala que el habitáculo dispone de sistema de ventilación y que en el mismo no se han apreciado los olores denunciados a lo que cabe añadir que no afecta a la utilización del garaje.

Carencia de instalaciones que permitan el acceso directo de tres vecinos de la casa numero NUM000 a las plazas de garaje, que se encuentran en la casa número NUM001 . Es incuestionable que la falta de elementos de comunicación interior entre la casa nº NUM000 y las plantas de la casa nº NUM001 , en la que se encuentran las plazas de garaje, hace menos cómodo el uso del garaje de lo que resultaría de existir tal comunicación, pero no supone impedimento alguno para su utilización y es evidente que tal circunstancia era conocida por D. Teodosio , D.ª Pilar y D. Marco Antonio cuando compraron las plazas, negocio que realizaron cuando ya habían comprado las viviendas, y ninguna prueba se ha practicado que demuestre que la promotora demandada hubiera comprometido el acceso directo.

Plazas de tamaño inferior al exigido por la normativa municipal. El tamaño de las parcelas NUM021 y NUM022 , bien que sea inferior al mínimo establecido en las ordenanzas de Santurce, en nada afecta a la posibilidad de uso pues permite el aparcamiento de un turismo pequeño, y la menor superficie de las plazas era perfectamente conocida por sus adquirentes cuando suscribieron los respectivos contratos privados, -se indica que las plazas han sido examinadas por los compradores, y el examen no se cuestiona- y los adquirentes pagaron menos precio que el abonado por quienes adquirieron parcelas de mayores dimensiones.

Otros defectos constructivos que se denuncian:

Las diversas infracciones de las disposiciones administrativas en elementos comunes del portal nº NUM001 , escalera derecha (vestíbulo, escalera y rellano de dimensiones inferiores a las establecidas reglamentariamente), vestíbulo de salida de ascensores garaje (dimensiones inferiores a las reglamentarias en meseta de entrada y salida de vehículos, estrangulamiento en dos puntos de rampa de acceso y pasillos interiores de circulación), no ha quedado demostrada. La doctrina jurisprudencial que se recoge en el F.D. CUARTO señala que las infracciones de la normativa administrativa no determinan la existencia de ruina (salvo claro esta aquellas que puedieran impedir el uso de la vivienda), a lo que se añade que el edificio cuenta con las correspondientes licencias municipales, tanto para la ocupación de las viviendas (30 de septiembre de 2003), como para la apertura de garajes y trasteros (3 de febrero de 2004).

SEXTO.- No se suscita cuestión sobre la consideración de simples defectos de ejecución de caracter estético de los demás que se relacionan en las demandas a los que debe circunscribirse la resolución, que se sitúan tanto en elementos privativos (viviendas) y comunes (garaje y fachada del edificio).

La reparación de tales elementos se reclama en la demanda por vía de saneamiento con base en el art. 1484 CC cuyo contenido transcribe.

El art. 1490 CC dispone que las acciones que emanan de lo dispuesto en los cinco artículos anteriores en los que se incluye el referente a la obligación de saneamiento se extinguirán a los seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida. El plazo de que se trata es de caducidad, por tanto, no susceptible de interrupción. Y como quiera que dicho plazo habçia transcurrido con creces en la fecha de formulación de la demanda desde que la demandada vendió las viviendas que se señalan como defectuosas, ha operado la extinción de las acciones para reclamación por vicios ocultos, lo que hace innecesario entrar a examinar si los denunciados tienen o no tal condición, sin que proceda analizar la posibilidad de éxito de la reclamación de reparación por la vía de otras acciones al no haber sido ejercitadas en la demanda, sin perjuicio de lo cual se considera conveniente indicar que las fluorescencias existentes en las fachada, que es el defecto de mayor coste de reparación, es susceptible de desaparecer sin practicar ninguna actuación por el mero transcurso del tiempo, según señala el informe pericial de la actora.

SÉPTIMO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial de ambos recursos, no procede efectuar especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Alvarez Sánchez, en representación de C.P. DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Santurtzi, y el formulado por la Procuradora Sra. Barreda, en representación de Promotora Residencial Santurtzi S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Baracaldo en los Autos de Juicio Ordinario nº 705/08 y sus acumulados, Autos nº 297/09, de los que este rollo dimana, y en su consecuencia condenamos a la demandada a que realice las reparaciones a las que se refiere el F.D. QUINTO de esta resolución, y, para el caso de que no las realizara en el plazo que prudencialmente se le señale, a indemnizar a la actora en el coste de la reparación.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0595 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.