Sentencia Civil Nº 305/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 532/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 3 0 5

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA : Juzgado de Primera Instancia Nº. Uno de Cádiz.

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 381/2011.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 532/2012.

En la Ciudad de Cádiz a diez de diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 381/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la Comunidad de Propietarios de c/ DIRECCION000 nº. NUM000 de Cádiz, representada por su Presidente y este a su vez por el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén y defendida por el Letrado Don Jesús M. González Vilar, siendo parte apelada Construcciones Butrón Ortiz S.L., representada por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y defendida por el Letrado Don Manuel L. León Benítez y Don Ildefonso , representado por la Procuradora Doña Rosa jaén Sánchez de la Campa y defendido por la Letrada Doña Pilar Renedo Varela.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia Nº. Uno de Cádiz, dictó Sentencia el día 3 de septiembre de 2012 en el procedimiento referenciado, cuyo Fallo es como sigue :

' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alfonso Guillén Guillén en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 nº. NUM000 , debo absolver y absuelvo a Construcciones Butrón Ortiz y a D. Ildefonso de las pretensiones deducidas de contrario; todo ello con imposición de las costas causadas a la parte actora'.

SEGUNDO .-Interpuesto recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios del edificio de DIRECCION000 nº. NUM000 de Cádiz, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso siendo emplazadas las partes para comparecer en plazo de diez días ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos y repartidos, correspondió su conocimiento a esta Sección, donde se ha formado el rollo y turnado de ponencia, Resolución notificada a la parte, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, se señaló fecha para la deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio de DIRECCION000 nº. NUM000 de Cádiz se presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia al objeto de que se decretara su nulidad y se repusieran los autos al momento en que se produjo la falta de motivación denunciada, dictándose una nueva por el Juzgado de instancia y, subsidiariamente, de no apreciarse dicha falta, se revoque dicha Resolución, condenando a los demandados en los términos expuestos en el suplico de su demanda, con intereses y costas. En dicho Suplico se interesaba, la condena de los demandados a pagar a la parte actora la cantidad de 12.746,58 euros ; subsidiariamente, a ejecutar las obras de reparación descritas en el informe pericial aportado con intereses y costas, así como a la ejecución a costa de la parte demandada si se negare a cumplir voluntariamente lo solicitado.

Ambas partes demandadas instaron la desestimación del recurso, con confirmación de la Resolución de instancia y expresa condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.-La Comunidad de Propietarios demandante fundó su reclamación en que el 29 de agosto de 2005 contrató con Construcciones Butrón Ortiz S.L. la rehabilitación del DIRECCION000 nº. NUM000 de Cádiz, siendo redactor del proyecto quien asumió también las funciones de dirección de obra, Don Ildefonso , cuyo coste fue abonado por la actora.

Las obras no se realizaron conforme a la lex artis, decía, resultando que a la fecha de presentación de la demanda, 21 de marzo de 2011, la finca presentaba notables imperfecciones, agrupando los vicios y daños en dos partidas: el primero, referido a enfoscados y pintura, así grietas, desprendimiento de pintura y de material de revestimiento de la fachada, cornisa de fachada, patio interior, pretiles de cubierta y caja de escalera, siendo su causa la mala calidad de los materiales empleados, o la incorrecta mezcla de árido y cemento que producía el desprendimiento del revestimiento de fachada y de la pintura que la cubría; el segundo bloque de vicios afectaba a los elementos metálicos consistentes en oxidación de viguetas y de herrajes de fachada por causa de la incorrecta ejecución de los trabajos y de la dirección de obra.

La reparación de los desperfectos descritos importaban 12.716,85 euros, según informe pericial de Don Jose Daniel que se acompañaba con la demanda como documento nº. 4., invocándose los artículos 1101 , 1964 , 1256 del Código Civil y el principio iura novit curia.

Construcciones Butrón Ortiz S.L. se opuso a la pretensión alegando tratarse de una rehabilitación parcial de zonas comunes, del resanado o reparación de zonas deterioradas, más no una reconstrucción del edificio, siendo los defectos que se denuncian debidos al deterioro ordinario del mismo el que requiere labores de mantenimiento de dicho tenor no realizadas, resaltando lo que al efecto recoge el Ildefonso General para el uso, mantenimiento y conservación de edificios destinados a vivienda de la Junta de Andalucía.

La oposición de Don Ildefonso descansaba en la invocación de caducidad de la acción y prescripción , con fundamento en los artículos 17 y 18 de la LOE ; falta de legitimación activa de la Comunidad demandante y pasiva del demandad, imputando los daños a la falta de mantenimiento.

El Juzgador a quo rechaza las excepciones de falta de legitimación y la aplicación de la LOE por entender que las obras a ejecutar, según se contiene en el anexo I del contrato suscrito entre las partes de 29 de agosto de 2005 ( documento nº. 1 de la demanda ), por no tratarse las obras de lo que se considera 'edificación', a tenor del artículo 2 de dicha Ley , siendo una rehabilitación parcial que no comporta variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, ni afecta a su sistema estructural, ni teniendo tampoco por objeto cambiar los usos característicos del edificio ( artículo 2. 2 b) ), por lo que estándose en el ámbito contractual es este ámbito prescriptivo el que juega, no habiéndose cumplido el plazo a tenor del artículo 1964 del Código Civil .

Al valorar la prueba practicada considera que no está acreditado que los defectos que reclama la actora se puedan imputar a los demandadas. Se dijo por la parte que los daños se debían a mala calidad de los materiales empleados o bien a la incorrecta mezcla de áridos y cemento. Al valorar el informe del perito de parte Sr. Jose Daniel ( documento nº. 4 de la demanda ) destaca el apartado segundo del mismo relativo a 'datos del siniestro', en donde describe los daños que aprecia y que son por los que se reclaman, más expresa, a su juicio, que no se concretan las actuaciones que se han llevado a cabo para determinar que los daños se deban a una mala actuación de los demandados que realizaron las obras que habían concertado, al no realizarse una mera aproximación a cual fuera el origen de tales daños. Esta falta de acreditación le lleva a desestimar la demanda.

TERCERO.-En su recurso la parte actora solicita, en primer lugar, la declaración de nulidad de la Sentencia al considerar que existe falta de motivación, lo que no puede atenderse porque, como antes se ha expuesto, en la misma se realiza un análisis y valoración de la prueba, justificando el Juzgador su conclusión, lo que descarta la impugnación, cosa distinta sea el que por la parte invoque que se ha hecho una errónea valoración de la prueba y que esta Sala lo aprecie.

Y con este antecedente hemos de hacer un análisis de la documental aportada referida al informe del perito, Don Jose Daniel , quien compareció en la vista para ratificar su informe y para dar explicaciones sobre el mismo, prueba que ha de ponerse en conexión con la restante documental relativa al contrato, trabajos encomendados y daños apreciados.

Es un hecho demostrado que el contrato de ejecución de obras se pacta el 29 de agosto de 2005, con plazo de duración de ocho meses, siendo el certificado final de obras de fecha 24 de noviembre de 2006, teniendo la condición de promotor la Comunidad actora, representada por su Presidente, de constructor Construcciones Butrón Ortiz S.L. y siendo director de la obra el arquitecto Don Ildefonso , quien redacta el proyecto correspondiente que se adjunta, referido a la rehabilitación de zonas comunes del edificio y asume la dirección de su ejecución.

Como en el informe de perito se expresa la necesidad de la obra vino indicada por el Ayuntamiento de Cádiz a raíz de I.T.E. realizada en el edificio, consiguiendo la Comunidad una subvención de la Junta de Andalucía. Los daños que el perito plasma en su informe de 3 de octubre de 2010 los especifica en el punto 2, donde textualmente dice son : 'pintura de fachada, patio interior y caja de escaleras se esta desprendiendo, llegando en algunos casos a ser muy notorio. Igualmente se ha apreciado que los elementos metálicos de la fachada, tales como barandillas, presentan oxidación, debiendo ser saneados y pintados, Asimismo hay grietas en la fachada', describiendo, a continuación, las operaciones a realizar para subsanar los daños ( rascados y saneados de los elementos que describe y su pintura ), que valora de forma aproximada ( atiende a los precios de mercado del banco de precios de la Junta de Andalucía ), con IVA en la suma que se demanda: 12.716,85 euros. A dicho informe se acompaña reportaje fotográfico que revela la entidad de los desprendimientos y la ubicación, es casco urbano interno de Cádiz, del edificio en cuestión. El perito, ingeniero técnico mecánico, especialista en estructuras e instalaciones, ratificó en la vista su informe y fue elocuente al afirmar que los desprendimientos afectaban a la globalidad de la obra prácticamente ( así se aprecia en fotografías grandes paños dañados); respecto de la oxidación del herraje refirió ser la causa la pintura de los balcones o no haberse limpiado bien antes de su imprimación. Confirmó que la obra de los paramentos estaba mal ejecutada, no pudiendo durar tan poco tiempo, desprendiéndose y cayéndose, estando mal dosificado al mortero el cemento colocado; respecto al herraje sucedía o bien que no se limpió bien antes de aplicar el minio antioxidante o la pintura ser de mala calidad. En la descripción de patologías realizada por el Arquitecto Sr. Ildefonso , se hace constar que el edificio, de más de 100 años, presentaba desperfectos de revestimiento , con desprendimientos en fachada, zaguán, escalera, con grietas en cubierta y filtraciones de agua y oxidaciones en las barandillas de los balcones. En su proyecto contempla el picado de los paramentos verticales y regularización mediante la aplicación con mortero bastardo; a las grietas aplicar mortero no reticulable y, respecto del herraje, rascado de cerrajerías, con aplicación de solución de minio y posteriormente de esmalte sintético.

Pues bien es un hecho que partiendo del mal estado de dichas zonas como se ha dicho, realizándose las obras y expidiéndose el certificado final de las mismas en que se dice que fue terminada según proyecto aprobado, entregándose a la propiedad en correctas condiciones, en 2010 aparecen los defectos y daños que el perito describe. El propio perito considera que el lapso de tiempo transcurrido desde la finalización de las obras a la aparición de defectos es corto para exigir a la Comunidad el mantenimiento que se dice de contrario. Ambas partes demandadas esgrimen falta de mantenimiento por la Comunidad e invocan el Manual General para el uso, mantenimiento y conservación de edificios destinados a vivienda de la Junta de Andalucía. Pues bien el aprobado por Orden de la Consejería de Vivienda de 30 de noviembre de 2009 no es de aplicación dada la fecha de las obras y contenido del Manual, conforme a lo que dispone la Disposición Transitoria Única de dicha Orden y, respecto del aprobado por Orden de 12 de noviembre de 2011 tampoco, pues en su artículo 2, dedicado al ámbito de aplicación especifica, se aplica a viviendas de titularidad pública y privada de nueva planta u obtenidas por un proceso de rehabilitación integral ( en nuestro caso es parcial ), cualquiera que sea la tipología edificatoria, forma de uso y régimen de propiedad o tenencia que, dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, obtengan licencia de edificación a partir de su entrada en vigor.

Si nos atenemos al alcance de las obras encomendadas, reflejadas en el proyecto y en el presupuesto del contratista, también adjuntado, con especificación de trabajos a realizar y el resultado, es evidente que existieron fallos por los demandados, pues en el corto periodo de cuatro años y en vivienda del interior del casco antiguo de Cádiz ( no expuesta directamente a los ataques del mar ), no pueden producirse ni los desprendimientos generalizados de paramentos, ni las oxidaciones, también generalizadas, de los herrajes constatados. Si como se afirma por la demandada las obras se realizaron y el edificio se entregó, es a dicha parte a quien compete probar que lo hizo correctamente, pues, ya hemos dicho, no cabe exigírsele a la actora falta del mantenimiento adecuado porque fue muy poco el tiempo transcurrido. No se ha aportado el Libro de Órdenes ni se ha probado que una u otra parte demandada hubiera actuado conforme a lo que se comprometió, el Arquitecto justificando que su proyecto era el adecuado y que se actuó conforme a lo previsto, y la Constructora, de ajustarse al proyecto y a lo ordenado en caso de modificaciones.

Por ello, que ambos deban responder conforme a lo previsto en los artículos 1588 y siguientes, en relación con los artículos 1089 , 1091 , 1108 , 1254 y concordantes todos del Código Civil , y solicitado, en primer lugar, el pago de los perjuicios según el montante tasado por el perito de parte, que se considera ajustado, que proceda acoger la pretensión, devengándose intereses desde la interpelación judicial al ser el momento en que consta la reclamación.

Por ello, que proceda la estimación del recurso al acogerse la petición subsidiaria formulada en el recurso y la revocación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuanto a las costas, se imponen a los demandos las de la instancia, conforme al artículo 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se hace especial imposición de las de la alzada, en consonancia con el artículo con el artículo 398.2 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio de DIRECCION000 nº. NUM000 de Cádiz, representada por su Presidente, acogiendo su petición subsidiaria, contra la Sentencia dictada el 3 de septiembre de 2012 por el Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia N º. Uno de Cádiz, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 381/2011, REVOCANDOla misma que queda sin efecto y estimando la demanda promovida por la actora apelante contra la entidad Construcciones Butrón Ortiz S.L. y contra Don Ildefonso , condenamos a los citados demandados a satisfacer a la actora la cantidad de doce mil setecientos dieciséis euros con ochenta y cinco céntimos ( 12.716, 85 € ), más los intereses devengados desde la interpelación judicial, así como a las costas de la instancia.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada, con devolución a la recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el recurso establecido en el artículo 477.2.3 ª y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.