Sentencia Civil Nº 305/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 298/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 298 de 2013

Juzgado de 1ª Instancia núm. Uno de Vinaroz

Juicio Ordinario número 624 de 2009

SENTENCIA NÚM. 305 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Castellón, a cinco de julio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciséis de Mayo de dos mil once por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número Uno de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 624 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Orbeormo Inversiones 2005 SL, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Agustín Juan Ferrer y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Joaquín Ivars Ruiz, y como apelado, Alkadir Proyectos Inmobiliarios SA, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Pilar Esteve Moliner y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Mariano Miguel Llorente.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia por OBREORMO INVERSIONES 2005 S.L., representado por el Procuradora Sr. Juan Ferrer y defendido por el Letrado Sr. Ivars Ruiz contra ALKADIR PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A., representado por el Procurador Sr. Esteve Moliner y defendido por el Letrado Sr. De Miguel LLorente, sobre incumplimiento contractual, debo absolver a la misma de las acciones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a la demandada reconvencional.

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por ALKADIR PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A., representado por el Procurador Sr. Esteve Moliner y defendido por el Letrado Sr. De Miguel Llorente contra OBREORMO INVERSIONES 2005 S.L. , representado por el Procuradora Sr. Juan Ferrer y defendido por el Letrado Sr. Ivars Ruiz, debo condenar y condeno a OBREORMO INVERSIONES 2005 S.L. a:

Cumplir con el contrato de compra-venta firmado el 16 de mayo de 2006, debiendo otorgar escritura pública con asunción de los gastos que se deriven de su formalización.

El abono de DOSCIENTOS TRES MIL SEICIENTOS CUARENTA EUROS (203.640 €) en concepto de pago de la vivienda.

En concepto de indemnización deberá abonar TRECE MIL SETECIENTOS DOS EUROS CON CUARENTA Y SEIS EUROS (13.702,46 €), debiendo incrementarse hasta su cumplimiento con los intereses legales incrementados en cuatro puntos.

Con expresa condena en costas a la parte actora o demandada reconvencional.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Orbeormo Inversiones 2005 SL, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que con revocación íntegra de la dictada en Primera Instancia, se declare resuelto el contrato de compraventa suscrito en fecha 16 de Mayo de 2006; se condene al pago de las cantidades entregadas e intereses en la cantidad de ochenta y un mil trescientos ochenta y cinco euros con ocho céntimos (81.385,08 €) correspondiendo sesenta y siete mil ochocientos setenta y nueve euros con noventa y nueve céntimos (67.879,99 €) a las cantidades entregadas según contrato y trece mil quinientos cinco euros con nueve céntimos (13.505,09 €), a los intereses legales mas cuatro puntos, pactados como cláusula penal expresa sustitutoria de otro daño y perjuicio y todo ello como consecuencia del incumplimiento motivado en el retraso en la entrega de la vivienda adquirida por mis mandantes, de conformidad con lo estipulado en el contrato privado de compra-venta suscrito, imponiendo las costas del juicio a la parte demandada por ser imperativo en derecho. Para el caso de no acordar la Sala la resolución del contrato por las causas aducidas, con carácter subsidiario acuerde la resolución del contrato por voluntad de mi mandante, perdiendo ésta el 50% de las cantidades ya pagadas (67.879,99 €) a cuenta del precio, como total indemnización y cláusula penal expresa, sustitutoria del daño y perjuicio, abonar la cantidad de treinta y tres mil novecientos cuarenta euros (33.940,00 €), de conformidad con la estipulación novena del contrato imponiendo las costas del juicio a la parte demandada por ser imperativo en derecho. Se condene expresamente en costas a la contraria.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando la desestimación del recurso y la ratificación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 17 de Mayo de 2013 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de Mayo de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 26 de junio de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de julio de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por Orbeormo Inversiones 2005 SL contra Alkadir Proyectos Inmobiliarios SA para conseguir la declaración judicial de resolución del contrato de compraventa sobre una vivienda promovida por la demandada y la condena de ésta a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y, acogiendo la reconvención que a su vez formuló la vendedora demandada, condenó a la parte actora al cumplimiento del contrato y al pago a la vendedora de los 203.640 € restantes del precio pactado, así como al de otros 13.702,46 € en concepto de indemnización.

Recurre la demandante en apelación la resolución que le ha sido adversa y pide que en esta alzada se acojan las pretensiones de la demanda y se desestime la reconvención estimada en su contra.

La parte apelada se opone al recurso y pide la confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-No se discute y está acreditado en autos que el día 16 de mayo de 2006 las partes firmaron el documento privado de los folios 17 y siguientes, por el que Orbeormo Inversiones SL compraba a la promotora Alkadir Proyectos Inmobiliarios SA la vivienda núm. 10, tipo B1 del llamado Conjunto Residencial Mirador de las Islas, en Peñíscola. Se pactó el precio de 271.519,99 euros, de los que la compradora ha pagado 67.879,98 euros.

A los restantes particulares del contrato que interesan a la resolución del recurso se hará referencia al analizar la apelación.

Dos son los ejes en torno a los cuales articula su apelación la compradora recurrente, a la vez que erige los mismos en base de su pretensión de resolución del contrato, a saber: incumplimiento por la vendedora del plazo pactado para la terminación y entrega de la vivienda e infracción de la obligación legal de avalar las cantidades entregadas a cuenta del precio.

Examinamos ambos.

1. Sobre el plazo de terminación y entrega

Es bien sabido que, como viene diciendo este tribunal (entre otras, Scia núm. 83 de 20 febrero 2012), la vigente normativa establece la obligación de fijar en el contrato la fecha de entrega de la vivienda, a cuyo respecto pueden citarse el art. 5.5 RD 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores (como luego se dirá, la recurrente no es consumidora) en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas y el art. 14 Ley 8/2004, de la Generalitat , 20 de octubre, de la Vivienda. A su vez, no se está condiciones de entrega y uso de la vivienda hasta que no se cuenta con la licencia de primera ocupación. La Ley de Vivienda de la Comunidad Valenciana de 20 de octubre de 2004, entre los requisitos de la compraventa de vivienda terminada o de nueva ocupación, exige en su art. 16.d que se disponga de la licencia de ocupación; en el mismo sentido abunda el art. 32 de la misma Ley , así como el preámbulo de la Ley 3/2004 de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación y el art. 191.f) de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana. Por su parte, el artículo 5 de la misma norma fija la citada licencia como requisito previo para la ocupación y uso de las viviendas (al igual que los artículos 2 y 3 de la normativa vigente con anterioridad, contenida en el Decreto 161/1989, de 30 de Octubre, del Consell de la Generalitat Valenciana ).

Por lo tanto, no basta que se haya librado el certificado final de obra, pues hasta la concesión de la licencia de ocupación la vivienda no está en condiciones de ser entregada al comprador ni, por lo tanto, puede éste ser compelido a recibirla y pagar el resto del precio de compra.

Si se tiene en cuenta que en la cláusula Cuarta del contrato de compraventa se establecía expresamente que la vendedora podía adelantar o retrasar la entrega hasta seis meses respecto del término fijado inicialmente en mayo de 2008, deberemos convenir que en virtud de dicha facultad la obra podría concluirse hasta el 30 de mayo de 2008.

Cierto es que finalizó la obra el día 21 de octubre de 2008, tal como consta en el acta de recepción del folio 85. Pero, partiendo de que no se está en disposición de real entrega de la vivienda hasta que no se obtiene la licencia de ocupación, habrá de tenerse en cuenta que la del caso no se obtuvo hasta el día 23 de diciembre de 2008, en que el Ayuntamiento adoptó la resolución que notificó a la promotora mediante comunicación escrita de 5 de enero de 2009 y, por lo tanto y en el peor de los casos, un mes y cinco días después de la fecha fijada contractualmente como término.

Insiste la recurrente en que se trata de un retraso con relevancia resolutoria, de lo que discrepamos por las siguientes razones:

a) En primer lugar, porque en el contrato, que es ley entre las partes ( art. 1091 CC ) se convino expresamente que, una vez solicitada la licencia municipal, ' no será responsable la vendedora si por cuestiones gubernativas, o burocráticas del Ayuntamiento de Peñíscola no se hubiera obtenido la licencia de ocupación en el plazo máximo indicado para la entrega de llaves no se hubiera obtenido la licencia de ocupación en el plazo máximo indicado para la entrega de llaves'.

Y como no hay ningún indicio de que el retraso (de poca relevancia) se debiera a negligencia o descuido de la promotora y no a la dinámica administrativa municipal, no debe achacarse la responsabilidad a la promotora, con arreglo a lo que expresamente se previó a este respecto.

b) Por otra parte, porque creemos que no se trata de un retraso con relevancia resolutoria.

Partimos de que cuando las partes han pactado expresamente que llegado el día fijado en el contrato sin que la vendedora pueda entregar la vivienda puede el comprador resolver el contrato, es irrelevante la entidad de la tardanza, pues ha de estarse a lo expresamente pactado.

No es tal el caso de autos, por lo que el tribunal ha de valorar las circunstancias concurrentes y la gravedad del incumplimiento.

Como hemos dicho en anteriores sentencias (por todas, Scia. núm. 426 de 17 septiembre 2012 ) no es fácil establecer un criterio general sobre la trascendencia del plazo de entrega en la compraventa de vivienda, pues debe atenderse a las circunstancias del caso y a la entidad del retraso para verificar si el incumplimiento tiene virtualidad resolutoria. Centrándonos en los criterios mantenidos por este tribunal y sin dejar se tener en cuenta que las circunstancias de cada caso son distintas, podemos señalar que estimó en la sentencia núm. 267 de 22 de julio de 2011 que el retraso de un mes en la comunicación para el otorgamiento de la escritura no constituye incumplimiento esencial, como tampoco en la Sentencia núm. 5 de 11 de enero de 2012 el de cuarenta y ocho días hasta la obtención de la licencia de primera ocupación. Mientras que en la núm. 263 de 21 de julio de 2011 se dice que sí es causa de resolución el retraso superior a un año y en la Sentencia núm. 57 de 7 febrero 2012 entendió este tribunal que un retraso de entre nueve y once meses hasta la concesión de la licencia de primera ocupación sí tiene suficiente trascendencia resolutoria y en la citada más arriba núm. 426 de 17 septiembre 2012 consideramos que no tiene virtualidad resolutoria un retraso de cuatro meses.

En el presente supuesto resulta que, además de considerarse que la causa del retraso no es achacable a la promotora en virtud de lo pactado, el mismo es de poco más de un mes, por lo que no debe anudarse al mismo la radical consecuencia que pretende la demandante.

Por lo dicho, debe desestimarse este motivo del recurso.

2. Sobre el aval

La mercantil apelante reprocha a la promotora la falta de otorgamiento del aval que garantizara la devolución de las cantidades entregada a cuenta en los términos de la Ley 57/1968. Concretamente, no se achaca la total falta de aval sino que, otorgado el mismo por 46.667,49 euros (folio 36), no alcanzaba la totalidad de los 67.879,99 euros entregados a cuenta.

No debe ser tampoco estimado este alegato.

a) La Ley 57/1968, de 27 de julio, obliga a garantizar mediante aval o seguro la devolución de las cantidades entregadas por los compradores de viviendas antes de su terminación y entrega. La garantía ha sido declarada expresamente en vigor, a tenor de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999. En el mismo sentido se pronuncia el art. 15 de la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat , de la Vivienda de la Comunidad Valenciana. La contratación de la garantía es de obligado cumplimiento a cargo del promotor, a la vez que un derecho que no puede ser renunciado por el adquirente ( art. 7 Ley 57/1968 ).

Sobre si la constitución de la garantía es una obligación esencial, pues solamente el incumplimiento de la obligación que pueda calificarse como esencial puede tener virtualidad resolutoria (por todas, STS de 20 de diciembre de 2006 , RJ 2006/384), puede señalarse que, mientras la STS de 15 de noviembre de 1999 (RJ 1999/8217) la calificó de obligación ' legal-administrativa' en un caso en que no apreció el retraso en que el comprador sustentaba su pretensión, más recientemente la STS de 25 de octubre de 2011 (ROJ: STS 6847/2011 ) dice que ' Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial'.

Ahora bien, no en todo caso el incumplimiento de esta obligación ha de tener efectos resolutorios. Depende del momento en que se ejercite la reclamación.

Si la vivienda está en fase de construcción, el incumplimiento de esta obligación puede ser causa de resolución contractual, como lo es la infracción por el comprador de sus obligaciones, por cuanto se da una situación en la que el comprador ha entregado parte del precio de una cosa, sin que ni esta se haya materializado, ni tenga asegurada la recuperación de lo entregado en el caso de que no se lleve a cabo la edificación.

Pero si la vivienda está construida y pendiente de entrega, la alegación de la falta de aval no puede ser causa de resolución contractual, ya que ha desaparecido su objeto de garantizar la construcción y entrega de la vivienda (Scia de esta Sección Tercera núm. 348 de 28 de junio de 2012, entre otras).

El supuesto de autos es el segundo. Está sobradamente acreditado que la construcción había finalizado cuando la sociedad compradora Orbeormo Inversiones 2005 SL denuncia en la demanda la falta parcial del aval, que por lo dicho no puede ser motivo de resolución del contrato de compraventa.

b) A mayor abundamiento, como decía esta Sección en la Sentencia núm. 326 de 22 octubre 2010 , la Ley 57/1968, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, fue promulgada con la finalidad de proteger de abusos a quienes adquirían una vivienda para utilizarla como propio alojamiento. Así se pone de manifiesto desde su Preámbulo, que se refiere a que los que llama ' cesionarios' se ven obligados a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante la misma ' por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran', a la vez que hace hincapié en la necesidad de ' normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'. Se trata de una legislación protectora de la parte débil del contrato de compraventa de una vivienda destinada al alojamiento.

Esto es, destinatario de la protección que dispensa la ley citada es el que actualmente se denomina consumidor, que ha de ser el destinatario final del bien o servicio para merecer esta conceptuación y al que la ley citada denomina reiteradamente 'cesionario', como es de ver en varios de sus artículos (arts. 1, 2, 3, 7). No es consumidor quien adquiere la vivienda como inversionista, pues en tal condición no puede ser considerado destinatario final del bien, si nos atenemos al concepto contenido en el art. 1.2 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , vigente cuando se otorgó el contrato de compraventa el 16 de mayo de 2006. Y con arreglo al Texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En el presente caso quien compra la vivienda es una mercantil, la demandante Orbeormo Inversiones SL, que desde luego no merece la consideración de consumidor por la simple razón de que, aun desconociendo su concreto objeto social, si bien es expresiva la inclusión del vocablo 'inversiones' en su denominación social, no es imaginable como destinataria final o usuaria de una vivienda.

En el sentido dicho, la STS de 25 de octubre de 2011 considera que el comprador beneficiario de la protección de la Ley 57/1968 ha de ser consumidor y se ha pronunciado anteriormente este tribunal, por ejemplo, en la Sentencia núm. 564 de 23 noviembre 2012 .

TERCERO.-La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( art. 398 LEC ).

Rechazada la apelación, pierde la recurrente la cantidad consignada para su tramitación (D. Ad. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Orbeormo Inversiones 2005 SL contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vinaroz en fecha dieciséis de Mayo de dos mil trece, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 624 de 2009, CONFIRMAMOS la resolución apeladae imponemos a la parte recurrente las costas causadas por el recurso.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.