Sentencia Civil Nº 305/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 228/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00305/2013

Fecha:28 DE JUNIO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 228 /2012

Ponente:ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandado:D. Ovidio

PROCURADOR:D.JAVIER DEL CAMPO MORENO

Apelado y demandante: Celia /MORGUEN INVERSORA S.L.

PROCURADOR:D.ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA/ SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1835/2008

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE MÓSTOLES

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID , a veintiocho de junio de dos mil trece .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1835 /2008 , procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de MOSTOLES , a los que ha correspondido el Rollo 228 /2012 , en los que aparece como parte apelante D. Ovidio representado por el procurador D. JAVIER DEL CAMPO MORENO, y como apelado Dª. Celia representado por el procurador D. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA , MORGUEN INVERSORA S.L. SIN PROFESIONAL ASIGNADO sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1835/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Móstoles, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Ana Mercedes Merino Melara Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Móstoles se dictó sentencia con fecha 6 de Noviembre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Chipirrás Sánchez en nombre y representación de Dña. Celia debo condenar y condeno a los demandados Inversora Morguen S.L. y D. Ovidio a que abonen solidariamente a la parte actora la cantidad de 23.645,98 euros. Dicha cantidad devengará los interese legales correspondientes desde la fecha de interposición de la presente demanda (19 de diciembre de 2008). Procede la condena en costas de los demandados.'

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Ana Mª Casas Muñoz y mantenido ante esta Audiencia por el Procurador Sr. Javier del Campo Moreno, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado no así la codemandante que dejó precluir el trámite; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ovidio alega en su primer motivo vulneración del art.1591 C.C . en relación con el art.17 LOE y R.D. 2512/1977 en concordancia con el R.D.265/1971 y jurisprudencia que los interpreta y art. 217 LEC por entender que los defectos constructivos son de mera ejecución, sin responsabilidad del apelante. Así, las pruebas periciales concluyen que se trata de defectos de acabado con deficiente supervisión por el responsable de la calidad de los materiales, esto es, del Arquitecto Técnico no del Director de la obra, pudiéndose individualizar la causa del daño conforme al art.17.2 LOE sin apreciar la solidaridad y encontrándose la vivienda terminada a falta de remates a la fecha de la firma de la escritura de compraventa. El arquitecto técnico, D. Jose Enrique informó sobre ausencia de daños y que los repasos se realizaron por subcontratas de Morguen Inversora, S.L. según fechas acordadas con los propietarios. Considera vulnerados los arts.1137 y siguientes C.C . porque se aplica una responsabilidad solidaria siendo así que las deficiencias deben imputarse a vicios de ejecución, pudiéndose individualizar entre quienes intervinieron en el proceso constructivo sin que pueda exigirse responsabilidad al apelante por defectos de ejecución material y calidad de los materiales. Analiza la responsabilidad del promotor, constructor y del arquitecto director técnico de la obra concluyendo que debe declararse exonerado el apelante de la responsabilidad por defectos constructivos de mala ejecución. Finalmente, al ser parcial la estimación de la demanda no procede la imposición de las costas ni de intereses moratorios por falta de liquidez de la deuda.

SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis, se plantea como cuestión controvertida la responsabilidad del Arquitecto Director D. Ovidio al emitir el Certificado Final de Obra a pesar de existir defectos constructivos de mera ejecución según calificación de los mismos en los informes periciales de la demandante y del designado judicialmente. Siendo defectos de acabado y de supervisión de la calidad de materiales la sentencia apelada incurriría en las infracciones alegadas en el Fundamento anterior, tesis del apelante que se trata en dicha resolución tras una exposición de la acción ejercitada y posturas de las respectivas partes. Partiendo de una premisa inicial sobre la valoración de las dos periciales según las cuales, no se debería haber emitido el CFO porque hay partidas no ejecutadas y otras mal acabadas y la vivienda no estaba en condiciones de que nadie entrase a vivir en ella, la sentencia estima que la dirección técnica de la obra debía haber vigilado el desarrollo de la construcción detectando las partidas defectuosas absteniéndose de emitir el CFO. Así, al exponer los principios de la abundante doctrina jurisprudencial que aplica, destaca dos puntos: uno, que al emitir el CFO asume una ejecución de la obra bajo su inspección y control y dos, el deber de vigilancia superior. Ambos, en realidad son complementarios pues esa vigilancia superior implica ante el CFO que la obra se ha ejecutado bajo su control y de aquí la conclusión de la sentencia de que, ante la fácil comprobación de unas partidas defectuosas, el deber de vigilancia fue insuficientemente cumplido. Cuando se desarrolla el principio de solidaridad a falta de prueba de la individualización de la responsabilidad, el planteamiento de las sentencia llama la atención sobre los comportamientos concurrentes que no son otra cosa que el control y vigilancia superior de la ejecución de la obra en que intervienen los restantes agentes del proceso constructivo. De aquí que la prueba al respecto no se centre en la calificación de los defectos de acabado, repaso o mala ejecución de los que derivaría la correspondiente atribución de responsabilidad individual en función de las respectivas funciones de cada agente. El problema no es de esta responsabilidad estanca separando calificación de defectos y funciones; la cuestión es la del control y vigilancia superior que se plasma al emitir el CFO ( art.12.e LOE ) que expresa la corrección de lo ejecutado no sólo conforme al proyecto sino la lex artis aunque también otros agentes intervengan.

TERCERO.- El defecto de acabado o la mala ejecución y también la falta de terminación constituyen imperfecciones que si por su abundancia y presencia manifiesta, necesariamente debieron ser advertidas por la dirección facultativa y, en concreto, por el Arquitecto en su función de vigilancia superior y subsanarse, son incompatibles con la emisión del CFO que es la valoración de ambas periciales. Tanto el informe de D. Pedro Antonio como el de D. Alonso , este último perito de designación judicial son coincidentes en la falta de vigilancia idónea para dar por correctos y concluidos los trabajos. En este sentido, el perito D. Pedro Antonio manifestó en el juicio tras ratificar su informe que la vivienda no estaba terminada y así no se puede emitir el C.F.O. existiendo un defecto de Dirección siendo el arquitecto quien supervisa (minutos 42,30; 43,50 y 50 del reloj de grabación). Por su parte, el perito de designación judicial Sr. Alonso también indicó que no se debía emitir el CFO porque allí no se podía vivir (minuto 59) y no se debió emitir porque la obra no estaba acabada. Faltaba obra para poder ser entregada (1 h. 04 minuto) que es la ratio decidendi que se contiene en el último párrafo del Fundamento de Derecho SEGUNDO y que comparte la Sala. Dos cuestiones finales: el devengo de intereses y la imposición de costas. Respecto de la primera no puede entenderse que es un factor ex novo desde el momento en que en la contestación a la demanda lo que se solicitaba era su desestimación y, en consecuencia, todos los pronunciamientos condenatorios son impugnables. La realidad es que en la sentencia se hace una valoración liquidando cuantitativamente los perjuicios . No es una declaración de hacer sino de pago, pendiente de una cuantificación que inicialmente fijó la actora aunque se admita otra alternativa en función de la aplicación de un criterio u otro . Para ello, es preciso que al final se concrete una cantidad líquida que al principio era distinta. De aquí su iliquidez necesitada de una determinación exacta de modo que procede aplicar únicamente los intereses de la mora procesal ( art.576 LEC ) desde la fecha de la sentencia de primera instancia por ser entonces cuando se fijó el importe. Esta conclusión se extiende también al tema de las costas y dada la sustancial diferencia de valoraciones que excede de un simple ajuste contable o de porcentajes mínimos ha de entenderse que la estimación de la demanda es parcial en este punto lo que a efectos del art. 394 LEC supone la no imposición de costas, estimándose el presente recurso en estas dos cuestiones.

CUARTO.-Conforme al art. 398 LEC no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ovidio contra la sentencia de 6 de Noviembre de 2011 del JPI nº 1 de Móstoles dictada en procedimiento 1835/08, revocamos de forma parcial dicha resolución en los dos puntos relativos a intereses y costas. En su lugar, los únicos intereses que se devengarán son los de la mora procesal desde la fecha de la sentencia recurrida sin que proceda la imposición de las costas de primera instancia y confirmamos el resto de dicha sentencia sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.