Sentencia Civil Nº 305/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 211/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00305/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 211/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 305 DE 2013

En LOGROÑO, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 115/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo nº 211/2012, en los que aparece como partes apelantes-apelados, DOÑA Marina , DON Luis Antonio , DON Argimiro y DOÑA Zaira , representados por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS, y asistidos por el Letrado DON MIGUEL ANGEL VALDERRAMA PEREZ; y como también parte apelante-pelada, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE SANTO DOMINGO DE LA CALZADA' , representada por el Procurador de los Tribunales, DON LUIS OJEDA VERDE, y asistida por el Letrado DON EDUARDO VILLANUEVA BARRIOS, siendo Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de diciembre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro (f.- 192-198) en cuyo fallo se recogía: 'Que procede el sobreseimiento del presente procedimiento al no haberse cumplido el requisito de procedibilidad previsto en el art. 18.2 LPH , según lo expuesto en el cuerpo de esta resolución, dejando a salvo las acciones que pudieren corresponder a cada una de las partes, con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DOÑA Marina , DON Luis Antonio , DON Argimiro , y DOÑA Zaira se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma la apelación; asimismo la representación procesal de la demandada- reconviniente Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 de Santo Domingo de la Calzada presentó escrito interponiendo en tiempo y forma la apelación; en ambos casos se admitió el recurso, con traslado respectivo a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Verificados todos los trámites se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 31 de octubre de 2013 designándose Ponente al Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto los actores por un lado, como la Comunidad de Propietarios demandada reconviniente por otro, se alzan contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Haro, y ambos tienen sus razones, pues debemos de adelantar ya que dicha sentencia presenta insalvables déficits que nos han de abocar necesariamente a su revocación, no pudiendo acordar su nulidad únicamente por impedirlo el tenor del último párrafo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Nos encontramos en un procedimiento en el que varios propietarios de lonjas o locales demandan a la Comunidad de Propietarios a la que pertenecen impugnando la Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010 y los acuerdos en ella adoptados relativos a la instalación de un ascensor. Por su parte la Comunidad de Propietarios se opuso a la demanda y formuló reconvención, reclamando a los actores reconvenidos el pago de determinadas derramas correspondientes a dicha instalación del ascensor.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro acordó el sobreseimiento del procedimiento sobre la base de que los demandantes no habían cumplido el requisito de procedibilidad prevenido en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal para poder impugnar acuerdos de una Comunidad de Propietarios, esto es, con su demanda habían impugnado acuerdos de la Comunidad de Propietarios demandada, pero no estaban al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad de Propietarios ni habían consignado estas en el momento de interponer su demanda. Por consiguiente, la sentencia recaída no entró a resolver sobre el fondo de la pretensión deducida por los actores, que quedó imprejuzgada.

Por otra parte, la sentencia no resolvió nada sobre la reconvención formulada.

La primera de las circunstancia descritas citadas motiva precisamente la primera alegación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes DOÑA Marina , DON Luis Antonio , DON Argimiro , y DOÑA Zaira sobre la base de que esta cuestión, esto es, la del requisito de procedibilidad de estar al corriente del pago de deudas o haber consignado su importe, ya había sido expresamente resuelta en la audiencia previa, y además en sentido desestimatorio de esa alegación, dando lugar incluso a un recurso de reposición de la Comunidad de Propietarios demandada, que fue desestimado, lo que hizo que la Comunidad de Propietarios formulase protesta. Por consiguiente, no podía resolverse en sentencia de nuevo una alegación o cuestión que ya fue resuelta de modo definitivo en la audiencia previa, y menos todavía, resolverla de forma contraria a como ya se había resuelto antes.

Frente a esta alegación estima la Comunidad de Propietarios en su escrito de oposición al recurso que esa resolución del Juzgado adoptada en la audiencia previa no fue definitiva, sino que quedaba a expensas de que luego en sentencia se resolviera definitivamente sobre el particular.

Pues bien, sobre esta cuestión, debemos señalar que en principio y en la medida en que afecta a una cuestión de procedibilidad (véase a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 13-7-2012 ), parece procedente que se resuelva en la audiencia previa, tal como por otra parte solicitó en este caso en el propio acto de esa audiencia previa (según se puede ver en la grabación de la misma, véase 5Ž18' hasta 5Ž30' aproximadamente) el propio letrado de la Comunidad de Propietarios demandada, con cita de diversos preceptos, entre ellos el artículo 416 , 423.3 . y 425 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que ciertamente consideramos aplicables. Y tal como se puede observar en la mencionada grabación ( aproximadamente entre 14Ž hasta 16Ž30' de la grabación de la audiencia previa), así se hizo por el juzgador de instancia quien- por otra parte con acertado criterio, según vamos a exponer- acordó rechazar esta alegación y continuar el procedimiento, por entender en sustancia que la demanda tiene por objeto la impugnación de una junta y unos acuerdos que precisamente afectan a la cuantificación de esas cantidades que han de pagarse en su caso. Frente a esta resolución la Comunidad de Propietarios demandada, en el mismo acto de la audiencia previa, interpuso recurso de reposición, al cual se opuso la parte actora, resolviendo el juzgador en sentido desestimatorio, ante lo cual la parte demandada reconviniente formuló protesta a efectos de una posible segunda instancia.

En consecuencia, es claro que la cuestión referida quedó zanjada completamente.

Es cierto que el juzgador de primera instancia, con evidente error, después de haber resuelto de la forma indicada, abrió la puerta a reexaminar luego la cuestión en la sentencia, añadiendo que lo que entonces resolvía en la audiencia previa era sin perjuicio de que en sentencia se resolviera de forma distinta. Sin embargo, tal manifestación resulta irrelevante, pues es meridiano que una vez resuelta judicialmente esa cuestión en la audiencia previa, ya no es dable un nuevo examen de la misma en sentencia, so pena de , por un lado, vulnerar la Ley de Enjuiciamiento Civil- que no contempla esta peculiar posibilidad que se autoatribuye el juzgador de instancia- y por otro, comprometer de modo serio la seguridad jurídica, pues tal solución convertiría en inútil papel mojado lo decidido al respecto en la audiencia previa. El hecho de que el entonces juzgador se arrogase esa facultad que conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil no tenía carece por lo expuesto de virtualidad, y no era posible volver a entrar a analizar en sentencia una cuestión ya decidida en la audiencia previa.

Sin embargo, la juzgadora de instancia, al dictar la sentencia, no solo volvió a resolver esta cuestión que ya había sido resuelta, sino que lo hizo sin mencionar que ya había sido decidida en la audiencia previa, esto es, hizo como si la audiencia previa jamás hubiese tenido lugar; y no solo esto: resolvió de forma contraria a como se había decidido esta concreta alegación en aquel acto de la audiencia previa, pues si en dicho acto se rechazó la alegación, en la sentencia la estimó, acordando el sobreseimiento del proceso, y dejando imprejuzgada la cuestión de fondo: tanto la demanda, como -y esto resulta todavía más inexplicable si cabe-, la reconvención.

Ni que decir tiene que lo que exponemos ha de conducirnos a la revocación de la sentencia por cuanto la misma modifica una resolución judicial definitiva adoptada por ese mismo Juzgado en la audiencia previa, la cual ya solo era susceptible de ser modificada por una instancia superior por vía de recurso.

Pero es que en segundo lugar, y como no menos importante, debemos decir que el criterio seguido por la sentencia recurrida resulta incorrecto, resultando atinadas las alegaciones que a este respecto han realizado los actores apelantes (pese a que, como luego veremos, ello no se traducirá en la estimación de su recurso de apelación). Pues efectivamente, mediante la exigencia del artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el legislador trata de evitar que los propietarios dejen de cumplir su obligación esencial de contribuir económicamente al mantenimiento de la comunidad, imponiendo al propietario que pretenda impugnar un acuerdo de la junta, la acreditación de estar al corriente del pago de sus deudas vencidas con la Comunidad de Propietarios. Pero tal regla tiene una excepción (vide sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 13, de 26 de diciembre de 2002 ): que esas deudas provengan precisamente del acuerdo mismo que se combate. Incluso esta excepción, si no quiere dejarse privada de su finalidad o razón de ser, debe mantenerse cuando estando el acuerdo impugnado judicialmente, y no consta la decisión de ese litigio mediante resolución firme, se promueve la impugnación de una Comunidad de Propietarios celebrada con posterioridad, pues de otro modo se privaría al propietario de un derecho reconocido por la Ley.

En nuestro caso, las deudas de los hoy actores para con la Comunidad de Propietarios (cuyo pago se reclama además por la Comunidad de Propietarios en esta misma 'litis' por vía reconvencional) derivan de la ejecución de los acuerdos de la Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010, que es precisamente aquella que es objeto de impugnación en este procedimiento judicial, siendo asimismo impugnados todos los acuerdos en ella adoptados. Por lo tanto, nos encontramos dentro del ámbito de la referida excepción, por lo que los actores no perdían la posibilidad de impugnar los acuerdos de esta Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010 con base en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , por el hecho de no haber pagado ni consignado las cuotas que en la misma se acordó que abonasen; ello sin perjuicio, claro está, de la ejecutividad de los referidos acuerdos.

Así las cosas, es claro que la sentencia, que acordó el sobreseimiento del procedimiento sin estudiar ni resolver el fondo de lo pretendido, debe ser revocada, debiendo esta Sala realizar lo que la juez 'a quo' no hizo : resolver sobre las pretensiones deducidas en la demanda.

SEGUNDO.-Pero en segundo lugar, ya hemos adelantado que la juzgadora de instancia tampoco resolvió sobre la pretensión deducida en la reconvención por la Comunidad de Propietarios. Efectivamente, la Comunidad de Propietarios había reclamado por vía de reconvención que los demandantes fueran condenados al pago de las cuotas vencidas a la fecha de la demanda así como el resto de las cuotas aprobadas por la junta de la Comunidad de Propietarios de 22 de julio de 2010, hasta cubrir las 18 mensualidades en que quedó aplazado el pago de la instalación del ascensor. Sobre esta petición la sentencia recurrida no hizo pronunciamiento de ninguna clase. Podríamos plantearnos si la reconviniente pudo haber solicitado un complemento de la sentencia en los términos prevenidos en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no parece que este sea el caso, pues no estamos ante la omisión de uno o varios pronunciamientos sino de todo pronunciamiento sobre todas las pretensiones de la demanda reconvencional. Por consiguiente, esta situación nos obligará, también en este punto, a suplir la inactividad de la juzgadora de instancia.

TERCERO.-Procede por lo tanto analizar en primer lugar las pretensiones y alegaciones de la demanda, las cuales reproduce en buena medida por vía del recurso de apelación, debiendo indicar desde este momento que lo que vamos a analizar, presenta indudables dificultades tanto fácticas como jurídicas, lo que habrá de tener su correspondiente consecuencia en materia de costas del proceso. .

En sustancia, se viene a sostener la parte actora que la propia Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010 y los acuerdos en ella adoptados (relativos en esencia a la instalación de una ascensor y la contribución a esos gastos) son nulos por ser contrarios a la Ley, pues en primer lugar, no existiría la propia 'Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 ' que supuestamente habría adoptado el acuerdo, pues el edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 descrito en la escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal es un solo edificio, una sola construcción y los actores, que son dueños de ciertos locales en esa construcción, desconocían la existencia de la Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 , la cual nunca les había convocado a otras juntas anteriores, estando convencidos desde siempre que solo existía la Comunidad de Propietarios de los edificios nº NUM000 y NUM001 en conjunto, con independencia de que cada portal gestionase sus propios gastos. En segundo lugar, en la convocatoria que se les hizo a los actores para esa Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010, no se indica quien es el convocante ni si lo hace como presidente o en qué concepto, no constando cuando se constituyó la Comunidad de Propietarios, porqué incluye los locales y porqué no consta el nombramiento del sr. Plácido como presidente. En tercer lugar, en el acto de esa Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010 los actores manifestaron su oposición al acuerdo adoptado así como sobre la existencia y legalidad de la comunidad convocante y la inclusión de los locales en la misma. Por tal motivo promovieron un procedimiento de diligencias preliminares, averiguando que el presidente era el sr. Plácido . Que en cuanto a la junta en sí, no es cierto que los asistentes fueran los que se dice en la misma, ni se indica que numero de fincas votan a favor del acuerdo ni sus porcentajes, constando solo que votan en contra los demandantes, por lo que no sería cierto que se aprobase con el voto de las tres quintas partes.

Frente a estas alegaciones y en relación a esta pretensión, lo primero que alegó la Comunidad de Propietarios fue la caducidad de la acción ejercitada, por estimar que la demanda se interpuso después de los tres meses prevenidos en el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , alegación que no puede prosperar puesto que la impugnación se basa en que esa junta y los acuerdos en ella adoptados serían contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y ello por varios motivos: por no ser adoptados por una Comunidad de Propietarios ( la Comunidad de Propietarios sería la compuesta en conjunto por los portales NUM000 y NUM001 del edificio y carecería el portal nº NUM000 de Comunidad de Propietarios autónoma), por defectos de la convocatoria (se ignoraría quien habría convocado y su legitimación), porque no habrían asistido las personas que en el acta constan como asistentes y porque no se habrían alcanzado las mayorías legalmente exigidas para adoptar los acuerdos (voto favorable de los 3/5 de los propietarios asistentes que a su vez representen las 3/5 de las cuotas de participación). Por consiguiente, conforme al artículo 18.2 Ley de Propiedad Horizontal el plazo de caducidad es de un año, y siendo la Junta extraordinaria impugnada de fecha 22 de julio de 2010 es evidente que a la fecha de la demanda -17 de febrero de 2011- ese plazo todavía no había transcurrido.

Establecido lo anterior y entrando ya en el fondo, del elenco probatorio resulta que, efectivamente, y como tal, no está constituida formalmente una 'Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 ' en los términos establecidos en el artículo 5 en relación con el art. 2 a) de la Ley de Propiedad Horizontal . No había por otra parte libro de actas anterior a la Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010. En la inscripción en el Registro de la Propiedad que obra como documento 1 de la demanda consta que la declaración de obra nueva y propiedad horizontal fue referida , tal como afirma la demanda, al edificio de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de Santo Domingo de la Calzada, compuesto por planta baja dedicada a locales comerciales y cinco plantas superiores destinadas a vivienda , constando el edifico de dos portales, el portal nº NUM000 y el portal nº NUM001 .

Sin embargo, y aun siendo esto así, debemos recordar que tanto el artículo 2 b) de la Ley de Propiedad Horizontal como la Jurisprudencia establecen que la regulación propia de la Ley de Propiedad Horizontal no solo puede resultar de aplicación a las comunidades de propietarios constituidas 'strictu sensu', sino también las denominadas comunidades de propietarios ' de hecho', o 'propiedades horizontales de hecho' a las cuales se reconoce no solo en su posible existencia sino también en su capacidad para adoptar acuerdos válidos y funcionar de forma independiente. En este sentido, en la reciente sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 19 de junio de 2013 aludíamos a esta cuestión señalando que lo esencial para que estemos ante una verdadera Comunidad de propietarios, es que se den los presupuestos de la misma. Y estos presupuestos son básicamente, que en el edificio existan unos elementos privativos y unos elementos o servicios comunes o, más técnicamente, que cada propietario tenga un derecho de propiedad separado sobre su piso o local, que lleva de forma inherente e inseparablemente aneja, un derecho de copropiedad sobre una serie de elementos comunes, como establece el artículo 396 del Código Civil . Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2007 : 'La Propiedad Horizontal constituye una figura jurídica en la que, junto a una propiedad exclusiva sobre un espacio concreto, coexiste una copropiedad obligada, necesaria e indivisible sobre unos elementos comunes, y su Ley reguladora pretende configurar o ajustar esa forma de goce mediante determinadas reglas, para conseguir una pacífica coexistencia entre copropietarios cuyas relaciones de vecindad son susceptibles de conflicto por la interconexión existente por razón de la cosa, como ha declarado la STS 19 de febrero de 1971 . La Ley referida no persigue sino el encauzamiento de los derechos que corresponden a los distintos copropietarios de un inmueble, dotándoles de una ordenación completa y eficaz, y proporciona unas normas de derecho necesario (propiedad singular, elementos comunes, título, cuota, estructura o seguridad del edificio, obligaciones y derechos, etc.). La Propiedad Horizontal surgirá automática y necesariamente siempre que se dé esa pluralidad de propietarios, bien por adquisición por cualquiera de los modos establecidos en la legislación civil de alguno de los pisos o locales del inmueble ( STS de 28 de junio de 1986 ), bien por adjudicación de pisos o locales en la división de un edificio entre comuneros ( artículo 401, párrafo segundo, del Código Civil EDL1889/1 ), y ello con independencia de que previamente se haya formalizado o no el título constitutivo, cuyo documento constituye la necesaria investidura jurídica formal a aquel presupuesto fáctico, como manifiesta la sentencia citada en este párrafo'.

Ya la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 1971 admitía la posibilidad de las llamadas Propiedades Horizontales de hecho, el declarar que 'el título constitutivo no tienen otra significación que la de acoplar y regular aquellos derechos que la Ley otorga a los propietarios de los diferentes pisos del inmueble, desde el momento de su adquisición, pues ni crea un ente social distinto de los componentes y con patrimonio diferente del particular de ellos, ni tampoco modifica los elementos que a cada uno de ellos corresponde desde el momento de adquirir. El régimen de Propiedad Horizontal no persigue otra finalidad que el encauzamiento de los derechos que ya en principio corresponden a los copropietarios, dotándoles de una ordenación completa y eficaz'. 'Un régimen de Propiedad Horizontal existe desde que los varios pisos o locales pasan a pertenecer a diferentes personas, aunque sus compras carezcan de forma solemne y aún cuando todavía no se haya formalizado e inscrito la constitución' (así lo manifiesta la Res. 1991/4656 de 18 de junio de la DGRN). De todo ello se deduce que resulta indiferente que no se haya otorgado la escritura de división horizontal acompañada de unos estatutos a los efectos constitutivos de la existencia de la comunidad de propietarios, debiendo perecer por tanto las alegaciones del recurso relativas a la imposibilidad de la constitución de un régimen de propiedad horizontal en virtud de acuerdos tácitos'. Y en este sentido, el artículo 2 de la LPH dice: 'Esta Ley será de aplicación a las Comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del C.C . y no hubiese otorgado título constitutivo de Propiedad Horizontal. Estas Comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2003 señala que 'es posible la existencia de facto de un régimen de propiedad horizontal sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la comunidad, como tampoco su inscripción registral, carente de efectos constitutivos'.

Por otro lado, la posibilidad de integración de dos o más edificios en una misma regulación estatutaria está igualmente admitida ( SSTS 2.2.94 y 25.5.92 ), y ni que decir tiene que acontece lo mismo con la coexistencia, en el caso de las Urbanizaciones, de dos tipos de comunidades entrelazadas para su administración ( SSTS 23.9.91 y 5.7.96 ), la propia y exclusiva de cada edificio y la de la Urbanización, pero sin que exista inconveniente legal ni jurisprudencial ( STS 26.6.95 ) en admitir que 'la defensa de aquellos intereses comunitarios que, por extravasar los propios y exclusivos de cada edificio, afecten a la generalidad o a una gran mayoría de los componentes del conjunto urbanístico, pueda ser ejercitada por la comunidad de la Urbanización'. Es decir que la existencia de comunidades, las comunidades derecho viene siendo emitida desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo tanto para referirse a situaciones de su propio comunidades para el caso de conjuntos urbanísticos como general para todas aquellas comunidades en los cuales se produce una situación de propiedad individual y particular de parcelas o viviendas junto con una propiedad indivisa de terrenos que sirven a la generalidad de los propietarios.

Finalmente citaremos por su importancia la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 : 'esta Sala viene admitiendo la existencia de propiedades horizontales de hecho. Así, en la Sentencia de 1 de febrero de 1995 'que, por error, se ha citado en la resolución impugnada como de fecha 10 de febrero de 1995 , dando lugar a cierta confusión a la hora de argumentar el recurso-, pero también más recientemente, en Sentencia de 25 de marzo de 2004 , se ha admitido su posible existencia y la aplicación a las mismas de la Ley de Propiedad Horizontal , con capacidad para adoptar acuerdos válidos. Igualmente, en Sentencia de 7 de abril de 2003 , con cita de las sentencias de 28 de mayo de 1985 , 20 de febrero de 1990 y 16 de junio de 1995 , se indica, con referencia a un Conjunto Residencial, y a la situación anterior a la introducción del artículo 24 por la Ley 8/1999, de 6 de abril , de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal , que se había declarado la posible existencia de un régimen de facto 'sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros'.

Consecuentemente, la Sentencia recurrida es conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en cuanto a la posibilidad de existencia de propiedades horizontales de hecho. En el presente supuesto, la DIRECCION0000' tiene unos estatutos reguladores, constan documentadas reuniones de la misma, nombramiento de Presidente y adopción de acuerdos que afectan a su vida y funcionamiento. En todo caso, la existencia o no 'de facto' de la Comunidad resulta del examen de los elementos de prueba y su correspondiente valoración, tarea para la que la instancia es soberana salvo que se denuncie error de derecho en la valoración de la prueba, lo que no acontece en el presente recurso.'

En nuestro caso, existe abundante prueba que permite afirmar que los dos portales del edificio controvertido venían funcionando desde el principio como comunidades de hecho independientes a todos los efectos; en particular, la Comunidad de Propietarios demandada constituye una comunidad de hecho por más que no exista constitución formal de la misma. Así, en primer lugar, no consta indicio alguno de que alguna vez haya funcionado una pretendida Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 NUM001 , es decir, que abarcase los dos portales. No consta reunión alguna de la misma, ni que la misma cuente con cuentas bancarias, órganos de representación o algún indicio de su funcionamiento en el tráfico. Frente a ello, la documental obrante evidencia que la Comunidad de Propietarios demandada reconviniente (Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 ) es titular de una cuenta bancaria en la entidad BBVA con fecha de apertura 18 de agosto de 2004 (folio 87). Existe también prueba del funcionamiento real y efectivo de esta Comunidad de Propietarios del NUM000 : así, consta que contrató con terceros para la ejecución de ciertas obras, en concreto la reparación de un elemento común como es la fachada, tal como puede verse en el documento 2 de la contestación a la demanda, folios 74-77 de autos. Es más, tal como prueba el documento 4 de la contestación a la demanda, los hoy demandantes Don Luis Antonio y Doña Marina realizaron sendos ingresos en la cuenta de la Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 , para el pago de esas reparaciones o mejoras en la fachada afrontadas por esa Comunidad, por lo que no pueden ahora manifestar que 'desconocen' la realidad de la misma. Por otra parte, la Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 está dada de alta en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria con CIF NUM002 (folio 89).

Resulta finalmente destacable el hecho de que, tal como refleja el documento 6 de la demanda, tres de los demandantes (Doña Marina , Don Luis Antonio y Don Argimiro ) comparecieron a la Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010 a la que fueron citados. Y en esa junta, pese a lo que ahora afirman en al demanda, lo cierto es que no realizaron manifestación alguna acerca de que la pretendida inexistencia o falta de realidad de esa Comunidad de Propietarios. Por el contrario, intervinieron en la junta de esa Comunidad de Propietarios cuya realidad ahora niegan, y votaron en ella (en contra de la instalación el ascensor), y expresamente hicieron constar su 'disconformidad al tener que participar en los gastos de instalación del ascensor', esto es, patentizaron su desacuerdo (salvando de esta forma su voto) pero centrando dicha disconformidad única y exclusivamente en la cuestión del ascensor y al acuerdo de la junta relativa a su participación e los gastos de su instalación, pero sin mostrar óbice alguno en cuanto a otras cuestiones que ahora sí invocan, como son la propia existencia o realidad de la Comunidad de Propietarios, la legitimidad de su presidente, la convocatoria, las mayorías alcanzadas o los comuneros presentes. Por lo tanto, el negar ahora la realidad y existencia de la propia Comunidad de Propietarios constituye una evidente alegación contra sus propios actos anteriores, pues no cabe duda de que comparecer a esa junta de la comunidad, votar en ella, y hacer constar su disconformidad - de fondo- con el acuerdo adoptado, supone un acto inequívoco de aceptación y reconocimiento de la existencia y realidad de esa Comunidad de Propietarios.

En cuanto al demandante que no compareció en la junta, Doña Zaira , debemos hacer algunas consideraciones. Aunque en la demanda se hacía alguna alusión a que Doña Zaira , nudo-propietaria de uno de los locales, no fue citada como tal a la junta, lo cierto es que ni entre los abundantes argumentos de la demanda ni entre los múltiples motivos de recurso, se incluye como motivo expreso de impugnación de la Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010 ni de sus acuerdos, un defecto de citación de dicha propietaria. Por tal motivo tal cuestión ahora no sería relevante. A mayor abundamiento debemos adicionar que aunque Doña Zaira es nuda -propietaria dueña de ese local ( vide nota simple informativa del Registro de la Propiedad obrante a los folios 150 y 151) y que no fue citada a esa junta, sí que fue citado en su lugar el usufructuario y ocupante de la finca en cuestión, Sr. Samuel , el cual, además, según resulta de los documentos 2 y 3 de al contestación a la reconvención - folios 152-176-, no es alguien ajeno a Doña Zaira sino que al parecer es su suegro, motivo por el cual la citación pudo surtir efectos conforme al inciso final del artículo 9.1.h) Ley de Propiedad Horizontal , atendidas las circunstancias mencionadas, debiéndose además tener en cuenta que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes ( SSTS 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003 ; 22 de marzo 2006 ); en definitiva, pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, la jurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de «dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000 ). Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros.

CUARTO.-Una vez hemos dejado sentada la realidad de esta propiedad horizontal de hecho, y teniendo en cuenta esa particularidad, debemos ahora abordar las siguientes alegaciones del recurso de apelación.

En cuanto a la pertenencia de los locales de los que son dueños los hoy demandantes-recurrentes a la denominada Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 , advertir que en ningún momento cuando asistieron a esa junta hoy controvertida manifestaron ser ajenos a la referida Comunidad de Propietarios que les convocaba; es más, sorprende su asistencia si, como afirman ahora, eran ajenos a esa Comunidad de Propietarios. El hecho mismo de que asistieran a la junta sin manifestar oposición o siquiera extrañeza por el hecho de haber sido convocados, demuestra que efectivamente esos locales sí pertenecen a esa Comunidad de Propietarios. Pero es que al margen de lo anterior, el documento 4 de la demanda acredita la contribución de esos mismos actores al pago de obras de reparación de la fachada llevadas a cabo por la Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 , realizando los ingresos en la cuenta precisamente de esa Comunidad de Propietarios del NUM000 de la CALLE000 , lo que constituye sin duda un acto revelador de que esos locales sí pertenecen a esa Comunidad de Propietarios.

En cuanto a la calidad del Presidente, la misma no fue discutida en la junta controvertida, ni por los actores ni por nadie. Pero es que además, esta cuestión- la legitimidad del presidente- resulta por completo ajena al objeto de la Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010 y al contenido del acuerdo adoptado en la misma, cuyo objeto exclusivo fue la instalación de un ascensor en el edificio y la contribución a los gastos de su afrontamiento, nada más. Por otra parte, tal como resulta de los acuses de recibo de la convocatoria a la junta a distintos propietarios aportados a autos (vide folios 91-98), fue el Sr. Plácido , esto es, el presidente, quien remitió esas citaciones y convocó a junta, por más que en el escrito de convocatoria se hiciese constar genéricamente como convocante a la Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 de un modo genérico (vide documento 2 de al demanda, folio 31). También fue él quien la presidió, sin que los hoy demandantes presentes en la junta impugnasen ene se momento esa circunstancia.

En cuanto a la alegación relativa a que el acta de la Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010 no fue firmada por todos los asistentes, sabido es que basta la firma del presidente y del secretario ( artículo 19.3 Ley de Propiedad Horizontal ), y que en principio, las funciones de secretario corresponden al presidente salvo que los estatutos digan otra cosa ( artículo 13.5 del mismo texto legal ). En este caso el Presidente firmó el acta, por lo que la alegación debe rechazarse.

Se alega también por la parte actora recurrente que en el acta figuran propietarios que no asistieron a esa junta y que no está acreditada su comparecencia por representación; además, se sostiene por los apelantes que los acuerdos se adoptaron sin la concurrencia de las mayorías de 3/5 que constituyeran 3/5 de las cuotas de participación.

En cuanto a ambas cuestiones parece conveniente citar la sentencia de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de enero de 2012 , que razona del siguiente modo: ' Se dice, en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 15 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , que: ' La asistencia a la junta de propietarios será personal o por representación legal o voluntaria, bastando para acreditar ésta un escrito firmado por el propietario'. Este precepto no establece una limitación, respecto del acto jurídico de la asistencia a la junta de propietarios, en cuanto a la forma del negocio jurídico de apoderamiento, proscribiendo la verbal y la tácita, para permitir solamente la escrita que conste en documento privado (y lógicamente en público). Ni tampoco niega la eficacia jurídica de la ratificación respecto de la asistencia a la junta de propietarios.

Para la adecuada interpretación del precepto es imprescindible distinguir dos momentos claramente diferenciados. Por una parte, el inicial de la celebración de la junta de propietarios. Y, por otra parte, el posterior una vez ya celebrada la junta de propietarios.

Al inicio de la celebración de la junta de propietarios, frente al asistente a la junta que manifieste ostentar la representación de alguno de los propietarios, la Comunidad, a través de su Presidente o Administrador, o cualquier otro asistente, pueden requerirle para que acredite el otorgamiento de poder a su favor. En este caso, es decir de mediar ese requerimiento, no se puede escudar el requerido en una representación verbal o tácita debiendo necesariamente aportar un documento privado firmado por el propietario representado (o lógicamente un documento público dotado de mayor garantía que el privado). Y, de no aportarlo en ese momento, no podrá actuar en la junta como representante de uno de los propietarios.

Cuestión distinta se plantea cuando, habiéndose celebrado la junta con la intervención del representante de uno de los propietarios, al que no se requirió para que acreditara su representación, los acuerdos en ella adoptados son impugnados en base a que la persona que actuó como representante no ostentaba la representación del propietario al que decía representar. Hay que distinguir dos supuestos, según quien impugne el acuerdo.

Si el acuerdo es impugnado por el propietario representado que no lo hubiere ratificado y que alegue no haber otorgado su representación a favor del que actuó en la junta en su nombre y representación, la Comunidad de Propietarios demandada puede impedir la prosperabilidad de la acción no sólo aportando la escritura pública o el documento privado firmado por el propietario, sino también acreditando la existencia de un apoderamiento verbal o que se trataba de un supuesto de representación tácita. Y este es el caso respecto del que se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 483/2003, de 23 de mayo de 2003 , en la que, al final del fundamento de derecho sexto, después de indicar que 'se dio la infracción denunciada al haberse prescindido por completo del requisito mínimo impuesto por el párrafo primero del artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal (como ahora por el apartado 1 del artículo 15) para la asistencia a la junta por representación voluntaria', se añade lo siguiente: 'sin que la falta del escrito firmado por el actor-recurrente se haya intentado suplir por ningún otro medio de prueba.'

Si el acuerdo es impugnada por algún otro propietario distinto del representado, alegándose la ausencia de representación. La pretensión tendría que desestimarse de mediar ratificación del acuerdo por el propietario representado, ratificación que puede ser tácita, pudiendo entenderse que está ratificado tácitamente si el propietario representado no lo impugna después de haber tenido conocimiento del mismo.En cualquier caso, la Comunidad de Propietarios demandada puede impedir la prosperabilidad de la acción impugnatoria no sólo aportando la escritura pública o el documento privado firmado por el propietario sino también acreditando la existencia de un apoderamiento verbal o que se trataba de un supuesto de representación tácita.' (el subrayado es nuestro).

Si trasladamos ahora esta doctrina al caso que nos ocupa, nos encontramos con el dato muy importante de que ninguno de los copropietarios que comparecieron durante la Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010 -incluidos los hoy demandantes Doña Marina , Don Luis Antonio y Don Argimiro -, hizo constar óbice alguno en relación a la falta de poder de representación de ninguno de los asistentes, ni alegación alguna a ese respecto. Tampoco hicieron alegación alguna en relación a la falta de quorums o mayorías obtenidas para la adopción de los acuerdos. Lo único que los hoy demandantes refirieron, según ha quedado dicho, es que estaban disconformes con tener que contribuir al pago de los gastos de instalación del ascensor, esto es, su óbice se limitaba en cuanto al fondo del acuerdo adoptado, no en cuanto a la forma de su adopción. Por lo tanto, siguiendo la doctrina antes expuesta por la sentencia citada de la sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, no haciéndose constar en el momento de la junta reparo alguno en cuanto al voto por delegación ni en cuanto a la mayorías obtenidas, lo que habrá que analizar es si los propietarios han realizado una ratificación del acuerdo, siquiera tácitamente (incluidos los que lo fueron por delegación o por representación), entendiendo que existirá ratificación tácita si los diferentes propietarios no han impugnado los acuerdos pudiendo hacerlo. Pues bien, en nuestro caso, ninguno de los propietarios, salvo los hoy demandantes, han impugnado estos acuerdos. Es más, han pagado todas y cada una de las cuotas giradas por la Comunidad de Propietarios por razón de la instalación del ascensor. Todo ello constituye una ratificación tácita de los acuerdos por una mayoría a todas luces suficiente. A este respecto recordemos que solo los demandantes impugnan el acuerdo; que los mismos son titulares de los locales 4,5,6 y 7 del edificio en su totalidad; que en el edificio en su totalidad, según la escritura de declaración de obra nueva (véanse folios 21 a 30 de autos), los recurrentes ostentan la siguiente cuota de participación : el local nº 4, un total de 2,495%; el local nº 5, un total de 1,532%; el local nº 6, un total de 2,295% ; y el local nº 7, un total de 1,332%. Por lo tanto, en total un 7,654% respecto del total del edificio de los portales NUM000 y NUM001 , por lo que resulta meridiano que su porcentaje total en la Comunidad de Propietarios de hecho que integra solo el portal nº NUM000 es inferior a los 2/5 del total de las cuotas de participación, o lo que es lo mismo, el resto de los copropietarios sí alcanzaron los 3/5.

Todo lo expuesto, en definitiva, determina que aunque los actores llevaban razón en cuanto a que la decisión de la sentencia recurrida de sobreseer el proceso era incorrecta, no obstante su demanda ha de ser desestimada y con ella, por obvias razones, su recurso.

QUINTO.-Debemos a continuación abordar el recurso de la Comunidad de Propietarios y en definitiva, la reconvención que formuló dicha parte, la cual no fue resuelta por el Juzgado de Primera Instancia. Pues bien, siendo ejecutivo el acuerdo de la Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010 y no constando en absoluto que los reconvenidos hayan pagado las cuotas que a ellos incumbía abonar conforme dichos acuerdos, procede ex artículo 9.1.e)de la Ley de Propiedad Horizontal condenar a los mismos al pago de las siguientes sumas:

a) DOÑA Marina , la suma de 1356,18 euros correspondientes a las siete cuotas devengadas hasta la fecha de la demanda, así como las cuotas devengadas con posterioridad a esa fecha, a razón de 193,74 euros mensuales (con un total de 18 cuotas, hasta el completo pago de la suma total 3487,36 euros por todos los conceptos).

b) DON Luis Antonio , la suma de 1559,81 euros correspondientes a las siete cuotas devengadas hasta la fecha de la demanda, así como las cuotas devengadas con posterioridad a esa fecha, a razón de 222,83 euros mensuales (con un total de 18 cuotas, hasta el completo pago de la suma total 4.010,99 euros por todos los conceptos).

c) DOÑA Zaira , la suma de 2540,30 euros correspondientes a las siete cuotas devengadas hasta la fecha de la demanda, así como las cuotas devengadas con posterioridad a esa fecha, a razón de 362,90 euros mensuales (con un total de 18 cuotas, hasta el completo pago de la suma total 6.532,25 euros por todos los conceptos).

No se hace pronunciamiento alguno en relación al otro de los actores, Don Argimiro , pues contra el mismo no se dirigió reconvención (la parte reconviniente manifestó que este propietario ya ha hecho pago de todas las sumas que le eran reclamadas).

SEXTO.-Conforme al artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no vamos a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales en ninguna de las dos instancias por apreciar en cuanto a la demanda serias dudas de hecho y de derecho, dudas que obviamente se extrapolan a la reconvención en la medida en que si la demanda hubiese sido estimada, la reconvención hubiera sido a su vez desestimada, al depender su eficacia de que la demanda no prosperase.

El que nos hayamos pronunciado sobre la eficacia de una propiedad horizontal de hecho, no significa que a esta Sala no se le hayan suscitado dudas severas acerca del alcance de la eficacia de sus juntas y de la formación de sus acuerdos.

Por otro lado, las dudas fácticas que ha ofrecido esta propiedad horizontal de hecho no han sido escasas, pues como hemos visto, pese al tiempo transcurrido desde su constitución, no constaba muy bien cual era su modo habitual de funcionamiento, lo cual ha hecho en buena medida justificables los reparos que la parte actora ha puesto en cuanto a la presidencia, la convocatoria, y la formación de las mayorías en la Junta extraordinaria de 22 de julio de 2010, por más que por las razones que hemos expuesto no se hayan acogido sus pretensiones. El funcionamiento de esta Comunidad de Propietarios se ha revelado cono palmariamente deficitario, no siendo en modo alguno un modelo de claridad, circunstancias que no han sido ajenas a la impugnación formulada por los actores y que han dificultado enormemente la labor de esta Sala.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debiendo desestimar y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Marina , DON Luis Antonio , DON Argimiro , y DOÑA Zaira y estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio de CALLE000 nº NUM000 , ambos contra la sentencia de 21 de diciembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro recaída en el presente Juicio Ordinario 115/11 de dicho Juzgado, que ha dado lugar al rollo 211/12 de esta Sala, debemos revocar y revocamos totalmente la referida sentencia, y en su lugar acordamos lo siguiente:

1º) Que debemos desestimar la demanda interpuesta por DOÑA Marina , DON Luis Antonio , DON Argimiro , y DOÑA Zaira contra la Comunidad de Propietarios, debemos absolver a dicha Comunidad de Propietarios de todas las pretensiones de la parte actora.

2º) Que estimando la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios contra DOÑA Marina , DON Luis Antonio y DOÑA Zaira , debemos condenar y condenamos a los referidos actores reconvenidos al pago a la Comunidad de Propietarios reconviniente de las sumas siguientes:

a) DOÑA Marina , la suma de 1356,18 euros correspondientes a las siete cuotas devengadas hasta la fecha de la demanda, así como las cuotas devengadas con posterioridad a esa fecha, a razón de 193,74 euros mensuales (con un total de 18 cuotas, hasta el completo pago de la suma total 3487,36 euros por todos los conceptos).

b) DON Luis Antonio , la suma de 1559,81 euros correspondientes a las siete cuotas devengadas hasta la fecha de la demanda, así como las cuotas devengadas con posterioridad a esa fecha, a razón de 222,83 euros mensuales (con un total de 18 cuotas, hasta el completo pago de la suma total 4.010,99 euros por todos los conceptos).

c) DOÑA Zaira , la suma de 2540,30 euros correspondientes a las siete cuotas devengadas hasta la fecha de la demanda, así como las cuotas devengadas con posterioridad a esa fecha, a razón de 362,90 euros mensuales (con un total de 18 cuotas, hasta el completo pago de la suma total 6.532,25 euros por todos los conceptos).

Sobre las costas de las dos instancias no se hace especial pronunciamiento.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Cúmplase lo establecido por la Ley 10/2012de 20 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.