Sentencia Civil Nº 305/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 417/2011 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00305/2013

Rollo Núm. ............. 417/11.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.......... 387/08.-

SENTENCIA NÚM. 305

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 417 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 387/08, en el que han actuado, como apelante Montserrat , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Antonio Sanz Gordillo; y como apelado - impugnante Comunidad de Propietarios PLAZA000 , NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Raquel Pintado Vázquez y defendido por el Letrado Sr. Roberto del Cojo Martín.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 29 de julio de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta a instancias de Dª. Montserrat , representada por la Procuradora Sra. Dorrego Rodríguez, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIO DE LA PLAZA000 NUM000 , representada por la Procuradora Sra. Pintado Vázquez, debo absolver y absuelvo a la comunidad de Propietarios demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Montserrat , dentro del término estableci­­ do, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 , quien impugno a su vez la sentencia apelada, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Antes de examinar los motivos de impugnación invocados en el recurso de apelación, consideramos conveniente reseñar algunas consideraciones de interés para la recta resolución del caso de autos.

La primera de ellas guarda relación con el deber de designación del domicilio en España a efectos de citaciones y comunicaciones que establece el art. 9.1 regla h de la Ley de Propiedad Horizontal .

Representa ésta una obligación de naturaleza corporativa que persigue garantizar la certeza y seguridad jurídica en la práctica de los actos de comunicación (citaciones y notificaciones) entre la Comunidad de Propietarios y los integrantes de la misma.

Ese deber nace para el comunero cuando se constituye la Comunidad de Propietarios o desde el momento en que el propietario del piso local adquiere la titularidad del mismo.

En defecto de tal comunicación, se tendrá por domicilio a los fines de practicar las citaciones y notificaciones oportunas el piso o local de su titularidad integrado en la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregas al ocupante del mismo. Por último, si pese a ello resultase imposible practicar el acto de citación o comunicación, se entenderá realizada aquella mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en el lugar visible de uso general habilitado al efecto, con la diligencia expresa de la fecha y motivos por los que se procede a realizar esta forma de comunicación, firmada por quien ejerza las funciones de Secretarío de la comunidad. La notificación así practicada producirá plenos efectos en el plazo de tres días naturales.

Por lo que atañe a los requisitos temporales de al comunicación, la citación para la celebración de la Junta de Propietarios deberá realizarse 'cuando menos' con seis días de antelación si se tratare de la convocatoria de la Junta Ordinaria anual, o con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados cuando la convocatoria sea para la celebración de una Junta Extraordinaria.

Si nos centramos exclusivamente en el plazo previsto para la celebración de la Junta Ordinaria, entendemos que, por razones de seguridad jurídica, para concretar el 'dies a quo' debería tomarse como referencia la recepción de la citación y no la fecha de su emisión, fijando como día inicial del computo del plazo el siguiente a la recepción, sin exclusión de los días inhábiles, en aplicación del artículo 5.1 y 2 del Código Civil . No obstante, en el supuesto en que legalmente proceda la citación a través de la publicación de la convocatoria en el tablón de anuncios a los 6 días naturales habrán de sumarse tres días más en los términos que establece el artículo 9.1 h. párrafo segundo inciso final de la Ley de Propiedad Horizontal .

Por el contrario, si la convocatoria de la Junta tiene carácter extraordinario, expresándose así en la citación o cuando se desprenda implícitamente de las circunstancias de su convocatoria, la locución legal 'con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados' plantea en la práctica graves problemas en su concreción, al tratarse de una cuestión fáctica cuya apreciación se encuentra ligada a las circunstancias de cada supuesto específico en función del resultado que arroje la prueba practicada.

En el caso de autos, aun cuando (como advierte la parte apelante en su recurso), la convocatoria de la Junta de propietarios fue comunicada el día 26 de febrero de 2007, es lógico inferir del contenido del Orden del Día reflejado en la convocatoria las circunstancias excepcionales a las que responde (nº. 1 'Constitución de la Comunidad de Propietarios. Aspectos legales y pasos necesarios para la constitución. Acuerdos que procedan o nº. 4 Asignación de cuotas de contribución de cada propietario. Acuerdos que procedan).

En estas circunstancias excepcionales (proceso de constitución de la Comunidad de Propietarios) la jurisprudencia ha reconocido la capacidad de cualquier comunero para convocar la Junta, extendiéndose dicha facultad incluso al promotor que ya no es propietario para promover la celebración de la Junta inicial de la Comunidad. Cabría por ello aceptar la legitimación excepcional del letrado convocante en su calidad de coadyuvante de los vecinos del edificio de la PLAZA000 nº NUM000 con objeto de asistir y ayudar a los mismos a constituir y poner en funcionamiento la Comunidad.

En igual sentido, la naturaleza especial de al convocatoria otorga a la misma una característica extraordinaria en contraposición con la idea de Junta ordinaria anual.

SEGUNDO: A la luz de lo expresado en los párrafos procedentes, la Sala considera que, con independencia de la ausencia de una expresa mención del carácter extraordinario de la convocatoria para la celebración de la Junta de la Comunidad, la propia naturaleza de su propósito (constitución de la misma) permite atribuir a aquella pleno carácter excepcional o extraordinario en oposición a la idea de Junta Ordinaria anual.

No cabría, desde esta perspectiva, considerar que existe un incumplimiento de los requisitos legales de la citación, ni en los relativo a la legitimación para promover su convocatoria (quienes están facultados para convocarla), ni en la práctica de la citación, tanto por el lugar (en el piso o local) y forma en la que se llevó a cabo, como en lo que guarda relación con el requisito temporal (plazo de antelación). Por último, el orden del día de la convocatoria (ver folio 100 de las actuaciones) refleja con suficiente claridad y precisión los motivos y temas a tratar en su seno y, en particular, los que son objeto de controversia, a saber;"3) Autorización al propietario Sixto para iniciar un expediente de exceso de cabida superficie sobre su local y autorización para instalación y uso de salida de humos para su local. Acuerdos que procedan... y 4) Asignación de cuotas de contribución de cada propietario. Acuerdos que procedan.

En conclusión, la Sala considera que la valoración fáctica y jurídica reflejada en su sentencia por la Juzgadora de Instancia es plenamente ajustada a Derecho en lo que atañe a la citación y convocatoria de la Junta de la Comunidad de Propietarios.

TERCERO: No obstante lo expuesto en los párrafos precedentes, en lo que concierne a la falta de legitimación activa de la parte actora, hoy apelante, para impugnar los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios, entendemos que asiste la razón a la recurrente, en tanto la tesis que postula es coincidente con la reflejada en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, S 16-12-2008, nº 930/2008, rec. 579/2003 , a la que igualmente se hace referencia en la más reciente, SS TS Sala 1ª, S 24-5-2013 nº. 332/2013, rec. 2175/2010 , en cuya virtud el propietario ausente de la Junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 día establecido en el artículo 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999, de 6 de abril, no queda privado de su legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en la Junta con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto.

CUARTO: Pese a ello, reconociendo esta Sala la legitimación de la parte actora, hoy apelante, para impugnar los acuerdos adoptados en el seno de al Junta de propietarios, la pretensión deducida en su escrito de demanda (de que se declare la nulidad de la convocatoria para su celebración o la nulidad de los acuerdos tomados en su seno en relación con los puntos 3 y 4 del orden del día) solo podría ser acogida tras constatar que la convocatoria de la Junta de Propietarios se llevó a cabo en contra de lo dispuesto en al Ley o que los acuerdos referidos (puntos 3 y 4 del Orden del día) eran contrarios a la Ley o a los Estatutos de la Comunidad o resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia Comunidad en beneficio de uno o varios de los propietarios o que tales acuerdos supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho.

Pues bien, dejando al margen del debate, como motivo de impugnación aquél que se concreta en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto (ver apartado B de los fundamentos de derecho del escrito de demanda -folio 10 de las actuaciones-), la única reseña que se refleja en la demanda al carácter lesivo para los propios intereses de al Comunidad y su posible gravedad se encuentran recogidos en el ordinal octavo de la misma cuando expresa: 'el asunto es de suma gravedad ya que se aprovecha no solo para autorizar la construcción de una chimenea que pasa por elementos comunes, sino para hacer un expediente de exceso de cabida de uno de los locales'.

Más adelante añade: 'pero lo que verdaderamente oculta dicho expediente es una modificación sustancial de la configuración del local propiedad, en esos momento, del Sr. Sixto y es que se reconoce y se inscribe un sótano de 39 m2 que antes no existía. Sótano construido por los propietarios del local y que afectan a la cimentación del edificio'.

En síntesis, salvo error de esta Sala, ese presunto perjuicio gravemente lesivo para los propios intereses de la Comunidad en beneficio exclusivo del propietario del local comercial no aparece suficientemente acreditado. A la demanda no se acompaña informe técnico alguno que permita comprobar que la realización de dicho sótano ha supuesto una afectación significativa de los elementos estructurales del edificio (cimentación) o, en idéntico sentido, que la construcción de la chimenea autorizada haya perjudicado seriamente los intereses de algún propietarios que no tenga obligación jurídica de soportarla.

Por último, tampoco juzgamos claramente acreditado que los acuerdos citados hayan sido adoptados con abuso de derecho.

Nuevamente las consideraciones hasta aquí expuestas nos llevan a desestimar las pretensiones de fondo deducidas en la demanda por entender (como apunta la demandada en su escrito de contestación) que la impugnación deducida no tiene cabida en ninguno de los tres supuestos legales contemplados en el artículo 18.1 LPH .

QUINTO: La estimación parcial del recurso (estimación de la legitimación de la parte actora para impugnar el acuerdo ex articulo 18.2 L.P.H ) determina la no imposición de las costas de esta alzada, mas ello no alcanza al pronunciamiento de las generadas en la primera instancia cuya imposición corresponderían a la parte actora en aplicación del principio de vencimiento del artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª. Montserrat , debemos REVOCAR parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 29 de julio de 2011 , en el procedimiento ordinario núm. 387/08 (por la que se declara la falta de legitimación activa de la actora para impugnar) y en su lugar, reconociendo tal legitimación activa de los demandantes para combatir los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el día 5 de marzo de 2007, entrando, por tanto, a conocer de los óbices deducidos en la misma, debemos desestimar y desestimamos las pretensiones contenidas en el suplico de aquella, con expresa condena por las costas causadas en la primera instancia, sin especial imposición de las costas generadas en la apelación.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.