Sentencia Civil Nº 305/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 348/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A núm. 305/2014

Rollo 348/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

En Oviedo a veintiuno de Noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 227 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 348 /2014, en los que aparece como parte apelante CAJA DE ARQUITECTOS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora de los tribunales Dª.. MARINA GONZALEZ PEREZ, asistida por el Letrado D. JOAN MARIA PINYOL I FORT, y como parte apelada Dª. Ana , representada por el Procurador de los tribunales D. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Letrado D. MANUEL GARCIA MANCEBO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha12 de Junio de 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la representación de Doña Ana , frente a la CAJA DE ARQUITECTOS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo realizar los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro la nulidad por tener el carácter de cláusula abusiva de la condición general de la contratación aquella inserta en el pacto TERCERO BIS en el préstamo con garantía hipotecaria de 3 de junio de 2009 otorgado en Gijón en escritura pública ante el Notario Don José Ricardo Serrano Fernández, y cuyo contenido literal es: ' se acuerda que, en cualquier caso, el tipo de interés nominal anual a aplicar no será inferior al 4% ni sobrepasará nunca el 12% anual, cualquiera que fuere lo que resultase del mecanismo de revisión anteriormente expuesto', manteniéndose vigente el resto del contrato. 2.- condeno a la entidad financiera demandad a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario. 3.- condeno a la demandad a la devolución al prestatario de la cantidad de 3.168,92 .- euros, importe de cobrado hasta la fecha de la demanda cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados y las que se hayan pagado con posterioridad en aplicación de la cláusula declarada nula. 4.- Condeno a la demandada a abonar el interés del art. 576 LEC . Todo ello con expresa condena a la demandada de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de Noviembre de 2014, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que impugna la entidad demandada, CAJA DE ARQUITECTOS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, acoge sustancialmente la demanda que contra la misma dirige Dª Ana y declara como abusiva una de las cláusulas insertas en el contrato suscrito por ambas partes, de préstamo con garantía hipotecaria, en concreto la que suele denominarse 'suelo-techo', que limita el tipo variable que 'no será inferior al 4% ni sobrepasará nunca el 12% anual, cualquiera que fuere lo que resultase del mecanismo de revisión anteriormente expuesto'; condenaba a la eliminación de dicha condición general; y a la devolución al prestatario de 3.168Ž92 € con los intereses devengados y las pagadas con posterioridad en aplicación de dicha cláusula, junto con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas.

Motivo único del recurso es, con apoyo en la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 , que establece que la única consecuencia de la declaración como abusiva de una cláusula como la litigiosa es exigir su no aplicación a partir de la fecha de la sentencia, pero sin efectos retroactivos. Quedan firmes, por consentidos, los restantes pronunciamientos, si bien, como es natural, el acogimiento del recurso, en su caso, determinaría que tampoco se condenaría en costas a la entidad demandada al convertirse la estimación de la demanda en parcial y no sustancial como con la condena al reintegro de la cantidad solicitada sería.

SEGUNDO.-El recurso acepta el primero de los pronunciamientos a los que se refirió el fundamento anterior, es decir la nulidad de la condición general del contrato inserta en el pacto Tercero Bis, la cláusula suelo-techo. Pero discute la consecuencia de la misma que lleva a la sentencia de instancia a fijar la retroactividad de dicha nulidad, condenando a la entidad demandada a reintegrar a la demandada la cantidad de 3.168Ž92 €, importe cobrado hasta el momento de dictarse la sentencia con sus intereses legales devengados, así como las pagadas con posterioridad en aplicación de la cláusula nula, junto con la aplicación del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Apoyo para esta impugnación es la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 , que en sus apartados 277 a 294, declaraba la irretroactividad en estos términos:' 294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'. A la hora de combatir la retroactividad impuesta, señala el recurso que no enerva la declaración del Supremo el hecho de que en esta ocasión se trate de una acción individual frente a la colectiva que dio origen a aquella resolución, y trata de convencer a esta Sección enunciando algunas de las sentencias de Audiencias Provinciales que han seguido el criterio de la irretroactividad.

Debe señalarse que la sentencia de 9 de mayo de 2.013, primera que el Tribunal Supremo ha dictado sobre este tipo de cláusulas, ha despertado un considerable enfrentamiento doctrinal entre los aplicadores del Derecho, y en este marco la irretroactividad ha sido objeto de comentarios de diversa índole, al igual que ha supuesto el dictado de numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales con resultados enfrentados, es decir tanto a favor de la irretroactividad en todo supuesto, como aplicando la retroactividad en función de un conjunto de circunstancias que puedan concurrir. Entre las más recientes sentencias de Audiencias Provinciales, puede señalarse que las que han sostenido idéntico pronunciamiento de irretroactividad las siguientes (sin afán exhaustivo, claro está): AP de Ourense, Sección 1ª, de 28 de julio de 2.014; AP de Pontevedra, Sección 1ª, de 24 de julio de 2.014; AP Almería, Sección 2ª, 30 de junio de 2.014; AP Bizcaia, Sección 5ª, 30 de mayo de 2.014; AP de León, Sección 1ª, de 6 de mayo de 2.014; AP de Cáceres, Sección 1ª, de 24 de febrero de 2.014; AP de Badajoz, Sección 3ª, de 21 de febrero de 2.014; AP de Cádiz, Sección 5ª, de 14 de febrero de 2.014; AP de Zaragoza, Sección 5ª, de 8 de enero de 2.014.

Por su parte, entre las que han resuelto a favor de la retroactividad se encuentran las de Asturias, Sección 5ª, 1 de julio de 2.014 Jaén, Sección 1ª, 27 de junio de 2.014; Murcia, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014; Albacete, de 28 de abril de 2.014; Huelva, Sección 3ª, de 21 de marzo de 2.014; Alicante, Sección 8ª, de 13 de marzo de 2.014; Málaga, Sección 6ª, de 12 de marzo de 2.014; o Álava, Sección 1ª, de 21 de noviembre de 2.013.

Este problema ha sido ya resuelto en varias resoluciones de esta misma Sección (tres dictadas con fecha 7 de noviembre último, en los rollos de apelación 214, 253 y 305/2.014), de manera tal que a los argumentos en las mismas recogidos se deberá a continuación hacer referencia.

Debe partirse de una realidad jurisprudencial: el Tribunal Supremo ha venido aplicando el artículo 1.303 del Código Civil cuyo tenor literal es el siguiente: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'; sin olvidar que en las distintas resoluciones se establecía que dicho efecto se produce por disposición legal y sin que sea preciso que la parte lo inste del órgano judicial. También ha de añadirse que el propio Tribunal ha señalado la no retroacción (como ejemplo las sentencias de 29-2-2.009 , la de 15-1-2.010 o la de 13-3-2.012 ), pero no puede olvidarse que en todas ellas lo que no se había producido era un desequilibrio económico, al tratarse de prestaciones de tracto sucesivo o continuas o cuando la restitución es imposible, ya que el efecto del artículo 1.303 parece aplicable a supuestos de contratos bilaterales de prestación única y en los que las dos partes hayan cumplido, pues es en ellos donde se puede producir el supuesto de enriquecimiento injusto. Esa es la consecuencia del contrato de préstamo en la que la aplicación de una cláusula que se considera abusiva ha determinado el desembolso de cantidades correspondientes a la aplicación de la misma que lo único que produce es ese enriquecimiento injusto que debe restablecerse declarando la retroactividad a que se refiere el precepto reseñado. Es lo que sucede en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014, en la que se señalan las diferencias entre la acción que resolvía la sentencia de mayo de 2.013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (acción colectiva de cesación) y la que exigía la de la Audiencia, de nulidad que puede ejercitar cualquier afectado, señalando a renglón seguido que 'no existen razones en este caso para no aplicar la retroactividad, sin que ello suponga contradecir la doctrina de la reseñada sentencia, por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad al tratarse de la acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelos de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos' (con palabras tomadas de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2.014 . Y termina señalando: 'siendo por tanto la regla general la de la retroactividad, tal y como claramente establece el art. 1.303 al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, no concurriendo en el caso las razones expresadas en la referida ST del Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional por razones de seguridad jurídica y para evitar el enriquecimiento injusto'. Por su parte, la también de esta Audiencia Provincial, de la Sección 5ª, de fecha 28 de marzo de 2.014, en la que puede leerse entre otras cosas: 'La sentencia de 9-5-13 , después de advertir que la retroacción no puede ni debe aplicarse al margen del caso, analiza éste y establece las premisas por las que debe entenderse que no procede la declaración de retroacción. Son once y ninguna de ellas, a juicio de este Tribunal, afronta directamente el presupuesto del enriquecimiento injusto, que es el fundamento del efecto retroactivo. Sólo mediatamente puede entenderse que guardan relación con él la declaración de intrínseca licitud de este tipo de cláusulas y que, según el IBE, la finalidad de su introducción por las entidades bancarias responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (los préstamos) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones (premisas B y H), pero, claro, dichas razones pueden explicar el comportamiento del predisponente, pero en nada afectan ni tienen que ver con el enriquecimiento injusto que dentro de la relación y respecto del adherente pudieran haber generado, cuanto más que dichas premisas ignoran otros intereses económicos también a considerar, cuales son los del adherente o consumidor. Y si esto es así, en suma, se encuentra este Tribunal en la tesitura de seguir el precedente de la sentencia de 9-5-13 o el de la propia doctrina del Tribunal que justifica la retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, y se opta por lo segundo, en cuanto que, analizadas las circunstancias, no se aprecia ninguna que obligue a paliar los efectos absolutos de la declaración de retroacción que dispone el art. 1.303 CC con carácter general'.

No puede olvidarse, además, que entre los motivos barajados en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 de la Sala Primera desempeñaba una importancia relevante la consideración que se hacía en el apartado 293. k) que decía así: 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'. Evidentemente, esa conclusión hacía referencia a la específica acción colectiva que era la ejercitada y que se refería a un amplísimo número de contratos que las entidades financieras demandadas tenían suscritas con sus clientes. Ninguna de estas circunstancias concurren en un supuesto en el que la acción es individual, afecta tan solo a la actora y supone, por último, una cantidad de 3.168Ž92 €, más las cantidades que 'se hayan pagado con posterioridad en aplicación de la cláusula declarada nula'.

TERCERO.-No obstante, esta conclusión no conduce a la imposición de las costas a la parte apelante, con aplicación del artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y ello porque el único motivo de impugnación ha supuesto una doble línea doctrinal, una vez dictada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 , como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, en resoluciones ulteriores dictadas por las distintas Audiencias Provinciales que no han conseguido unificar las conclusiones relativas a la retroactividad o irretroactividad de las cláusulas que se declaran nulas.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMARy confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, y sin expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti nolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.