Sentencia Civil Nº 305/2014, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 431/2013 de 08 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000305/2014
Presidente
D. Marcial Helguera Martínez
Magistrados:
D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)
Dª. Milagros Martínez Rionda
En Santander, a 8 de septiembre de 2014.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000431/2013, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Reinosa.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante María Inmaculada y Belinda , representado por el
Procurador Sr/a. JOSÉ DOMINGO GONZÁLEZ CASTRILLO, y defendido por el Letrado Sr/a. FCO. JAVIER
CASANUEVA MUÑOZ; y parte apelada Jesús Luis , representado por el Procurador Sr/a. JOSÉ MARÍA
DOBARGANES GÓMEZ, y asistido del Letrado Sr/a. ABRAHAN FERNANDEZ RUIZ.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Reinosa, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña.

María Inmaculada y Dña. Belinda contra la parte demandada expresada en el encabezamiento de la presente resolución, procediendo la declaración de existencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca del demandado y respecto de la finca de la actoras en relación con las dos ventanas descritas en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución y de la inexistencia de servidumbre en relación con la ventana del cobertizo que colinda con el huerto de las actoras, condenando a D. Jesús Luis a estar y pasar por esta declaración y a realizar las actuaciones necesarias para la adecuación de la realidad física a tal declaración, procediendo a la demolición o tapiado de esta última ventana, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. Los codemandantes se alzan contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Reinosa, en petición de otra que, revocando parcialmente la anterior, estime íntegramente la demanda, y en su consecuencia (1) declare que la finca de las codemandantes no está gravada con una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca del demandado; (2) y condene a éste a demoler, desmantelar y tapiar las ventanas ubicada en el muro que limita con la propiedad de las actoras, descritas en el hecho tercero de la demanda. Esas dos ventanas son las que aparecen reproducidas en las dos fotografías superiores y en la inferior izquierda del folio 53.



SEGUNDO. Para bien resolver el presente recurso, debemos hacer dos consideraciones previas. La primera y principal estriba en que, por virtud del principio de libertad del dominio, a quien niega esa libertad se le impone la prueba cumplida de un título o causa justificativa de la limitación dominical. Al regir la presunción antedicha, las dificultades en orden a la obtención de la prueba, o las dudas que pueda generar la practicada, nunca pueden perjudicar al beneficiario de la presunción. La segunda consideración mira al concepto mismo de 'tolerancia'. Si tolerancia es dejar hacer, adoptar una actitud pasiva ante determinado hecho ajeno, no oponerse a él, tal actitud no entraña reconocimiento alguno de derecho, y por consiguiente no puede servir para considerar probada la realidad de un posible acuerdo generador de derechos entre el que realiza la conducta prohibida y el que la tolera. Si la tolerancia misma, o su duración, o su entidad, pudieran servir como indicios de título a favor del que realiza la conducta prohibida, se impondría al tolerante la carga de oponerse permanentemente a la conducta prohibida, con el riesgo de que, de no hacerlo, esa falta de oposición pudiera ser interpretada como reconocimiento de derecho a favor del que realiza la acción injusta.



TERCERO. Precisamente porque la tolerancia constituye un hecho en sí mismo equívoco, ya que tanto puede indicar el acuerdo del tolerante con la conducta del contrario, generador de derechos a favor de este último, como la simple permisividad, la pasividad y el mero transcurso del tiempo no pueden servir como prueba de título, porque el principio de libertad del dominio desequilibra la duda en favor del titular del dominio, al crear a su favor una fuerte presunción, la de libertad, que debe ser destruida con medios concluyentes e inequívocos.



CUARTO. Es también importante considerar que el demandado, en su escrito de contestación a la demanda, no opuso como hecho enervador del derecho de la actora el que él o sus causantes hubieran adquirido el derecho de servidumbre mediante el instituto de la usucapión (prescripción adquisitiva), sino que la oposición se contrajo a sostener que la adquisición se realizó en virtud de negocio jurídico celebrado en 1976 entre el entonces propietario de la finca del demandado ( Humberto ) y el entonces propietario de la finca de los demandantes ( Esteban ), excepción esta que vuelve a reproducir en el escrito de oposición al recurso de apelación. Comoquiera que la sentencia ha desestimado la acción negatoria de servidumbre con fundamento en que el derecho de servidumbre de luces y vistas ha sido adquirido por usucapión, tal conclusión resulta manifiestamente incongruente con los términos en que fue planteada en la litis. Sin embargo, siendo el pronunciamiento desestimatorio de la demanda favorable al demandado, careciendo éste por tanto de interés práctico en recurrirlo, y reproduciendo la excepción en el escrito de contestación al recurso de apelación, debemos examinarla.



QUINTO. No habiendo documento escrito del posible negocio generador de la servidumbre, el demandado trata de probarlo mediante la declaración de Humberto (que fue el propietario que en 1976 abrió las ventanas) y Balbino (que era, en 1976, el arrendatario de la finca que ahora pertenece a los actores).

Sostuvo el primero que pidió permiso al propietario del fundo colindante ( Esteban ) para abrir las ventanas, y que este se lo concedió; extremo que es confirmado por Balbino . No se discute que no hubo contraprestación.

Pues bien, así las cosas, esa simple autorización no constituye una verdadera declaración negocial generadora de derechos reales a favor del colindante, sino que debe tenerse como expresión e inicio de una situación simple tolerancia, que siempre puede cesar. Quien, por iniciativa de otro, le autoriza a realizar determinada actuación que es objetivamente -y sin especiales dificultades- reversible en el tiempo, y dicha acción perjudica derechos de aquél, no necesariamente está fijando de modo definitivo su decisión, pues con la autorización deja simplemente hacer ahora, y sigue dejando hacer mientras dure. Para gravar la propia propiedad con una servidumbre perpetua, precisamente por su grave alcance, se necesita algo más; esto es, una declaración que exprese de modo incuestionable esa voluntad y la fije de modo definitivo.



SEXTO. Además, no cuestionándose siquiera que no hubo contraprestación, el negocio jurídico cuya existencia invoca el demandado sería necesariamente el de donación de servidumbre. Y al tratarse de un derecho real inmobiliario se requiere, para su validez, que conste en escritura pública ( artículo 633 CC ), cosa que no sucede en el presente caso (cfr., por todas, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 ).

SEPTIMO. No podemos siquiera entrar a conocer de la excepción de prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre, opuesta en el escrito de contestación al recurso de apelación, porque no fue debidamente opuesta en la instancia, razón por la cual no ha sido examinada por la sentencia. Se trata de una cuestión nueva, siempre inadmisible en segunda instancia, dado el carácter meramente revisorio de ésta.

OCTAVO. Interesa el demandado que la condena no lo sea con la intensidad que pretende la demandante ('demoler, desmantelar y tapiar las ventanas ubicadas en el muro'), puesto que la protección del derecho de los actores (que es simplemente el de no sufrir vistas y no verse expuesta la finca a recibir vertidos u otra clase de inmisión) se alcanza también mediante la colocación de material traslúcido sólido y resistente que, no obstante permitir el paso de la luz, no facilite la visión de formas nítidas, a lo que nada tiene que oponer este Tribunal, porque una condena en esos términos protege de modo efectivo el derecho de los actores y no perjudica innecesariamente al demandado. No es dable conceder, sin embargo, que las ventanas se puedan abatir, porque ello facilitaría las vistas y el lanzamiento de objetos o vertidos a la finca contigua.

NOVENO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser estimado, sin imposición de las costas de esta alzada. Por lo que respecta a las de la primera instancia, son de imponer a la parte demandada, al estimarse sustancialmente la demanda y no presentar la resolución de las pretensiones de la actora serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la conjunta representación de doña Belinda y doña María Inmaculada contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Reinosa, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución; y en su lugar, y con estimación sustancial de la demanda: A. Declaramos que la finca de las actoras-apelantes, descrita en el hecho primero del escrito de demanda, no está gravada con una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca del demandado, don Jesús Luis (descrita en el hecho segundo del escrito de demanda).

B. Condenamos al demandado a cerrar los dos huecos que en forma de ventana se ubican en el muro- fachada que en su límite Este linda con la finca propiedad de las actoras, cierre que podrá hacerse mediante la colocación de material traslúcido sólido y resistente, y fijo, que, no obstante permitir el paso de la luz, no facilite la visión de formas nítidas.

C. Imponemos al demandado las costas de la primera instancia.

En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida. No se imponen las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.