Sentencia Civil Nº 305/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1145/2012 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 959/11
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1145/12
SENTENCIA Nº 305/14
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Málaga a treinta de abril de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 959/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
CINCO DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Alfonso , representado en el recurso por la Procuradora D.ª
Patricia González Guerrero y defendido por la Letrada D.ª Loreto Bassy García- Morato, contra D.ª Eulalia ,
representada en el recurso por el Procurador D. Vicente Vellibre Chicano y defendida por la Letrada D.ª Alicia
Ríos Pérez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de abril de 2012 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 959/11, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D/ Alfonso contra D/ª Eulalia y en consecuencia debo modificar y modifico las medidas definitivas adoptadas en los autos 1033/2005 en los siguientes extremos: a) Se deja sin efecto, desde la fecha de esta sentencia, la pensión alimenticia con cargo al padre y en favor del hijo Gregorio , es decir en un 50% del total fijado en dicha sentencia.

b) La pensión fijada en favor del hijo Mateo , desde la fecha de esta sentencia, lo será en cuantía de 180 euros mensuales, abonándose y revisándose en la forma allí acordada.

Se absuelve a la parte demandada de los demás pedimentos contenidos en la demanda.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora D.ª Patricia González Guerrero, en nombre y representación de D. Alfonso , del que se dio traslado a la otra parte litigante que ha presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 20 Marzo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) El 1 Septiembre 2005 se admitió a trámite la demanda sobre medidas respecto menores del artículo 748.4º LEC formulada por Dª Eulalia frente a D. Alfonso , en el que se dictó auto de medidas provisionales el 10 Octubre de 2005 atribuyendo la guarda y custodia de los hijos a la madre y el uso del domicilio familiar (propiedad exclusiva del demandado) a la madre e hijos, y en el que se dictó sentencia el 7 de Febrero de 2006 adoptando iguales medidas. B) El 30 de Junio de 2011 D. Alfonso formula demanda de modificación de las medidas acordadas en dicha sentencia dictada el 7 de Febrero de 2006, solicitando: a) atribución al padre de la guarda y custodia del tercer hijo de los litigantes, único menor de edad: Mateo (nacido el NUM000 de 1994, contando en esa fecha 17 años); b) atribución al demandante e hijo del domicilio familiar; c) establecimiento de pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor de dicho hijo de 600 # mensuales; d) extinción de la obligación del demandante de abonar pensión alimenticia al segundo de los hijos, Gregorio , nacido el NUM001 de 1990 (de 21 años en ese momento), que hace vida independiente a sus progenitores; e) el cese del uso y disfrute del domicilio familiar por la demandada porque si la misma siguiera ocupando la planta de arriba, seguiría provocando conflictividad con el demandante; y, f) el lanzamiento de la demandada y de cuantos extraños al núcleo familiar se encuentren en dicha vivienda y, subsidiariamente, el desalojo de la planta no ocupada por la demandada para que pueda volver a ser ocupada por el demandante. C) la demandada se opone a estas pretensiones, salvo a la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo mayor de edad Gregorio , interesando que se mantenga la fijada a favor de Mateo en 250 # mensuales. D) En el acto del juicio celebrado el 16 Abril de 2012, dado que faltaban cinco días para que el hijo Mateo cumpliera 18 años, se acuerda dejar sin efecto la pretensión referida a la guarda y custodia del hijo, concretándose en dos las pretensiones demandantes: a) extinción o limitación temporal de la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y a favor del hijo Mateo , y, b) atribución al demandante del uso y disfrute de la planta baja del edificio que constituye el domicilio familiar o, al menos, que se establezca una limitación temporal a la atribución a la demandada del uso de dicha vivienda. E) La sentencia de instancia estima parcialmente las pretensiones del demandante cuantificando en 180 # mensuales la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo Mateo , desestimando la extinción de la atribución del uso de la vivienda a la madre e hijo por ser de aplicación la primera regla del artículo 96 CC. F) Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se establezca un límite temporal a la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Mateo y a la atribución de la vivienda familiar a la demandada e hijo y, subsidiariamente, se atribuya el uso de la planta baja al demandante al estar ocupada la planta primera por la demandada e hijo.



SEGUNDO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de la acordada en anterior sentencia judicial, en el que los cónyuges pueden solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, en la forma que establecen los artículos 90, penúltimo párrafo, CC y 775.1 LEC, cuya prueba incumbirá precisamente a la parte que postule la extinción o modificación del derecho, conforme a la regla general contenida en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en consecuencia, el objeto del procedimiento es el de dilucidar si después de la sentencia de divorcio se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, pues cualquier variación de las medidas personales que fueron aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, si bien pueden ser alteradas judicialmente, para ello es necesario que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello (como ya hace la sentencia recurrida) : 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.



TERCERO.- Por otra parte, la STS de 30 abril de 2012, acordando estimar la concurrencia de interés casacional en determinar si puede distribuirse físicamente un inmueble propiedad del marido para adecuar la vivienda familiar en una parte del mismo, resolviendo un caso en que se debatía acerca de la división de un inmueble de tres plantas, con el fin de destinar una parte del mismo a la habitación de su propietario exclusivo, el marido, y la otra parte, al mantenimiento del domicilio familiar, formula la siguiente doctrina jurisprudencial: cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del artículo 96 CC, es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad, razonándose en dicha Sentencia: 'Esta Sala ha reiterado que la disposición del Art. 96 CC en relación a la atribución del uso del domicilio a los hijos comunes y al cónyuge que ostente su guarda y custodia, está establecida para proteger el interés de los menores, no en interés de ninguno de los cónyuges mientras los niños sean menores de edad ( SSTS 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 861/2009, de 18 enero , entre otras). De este modo, la división de un inmueble a los efectos que se pretenden en el presente litigio, tiene como único límite esta protección. Sin embargo, el Art. 96 CC no resulta suficiente, en el plano objetivo, para resolver el conflicto planteado, sino que a través de la interpretación adecuada de las normas de acuerdo con la realidad del tiempo en que deben ser aplicadas, debe decidirse si existen intereses contrapuestos. Señala el Ministerio Fiscal con acierto que las sentencias de contraste citadas no acuerdan la división de la vivienda sin más, sino que tienen en cuenta las circunstancias a las que se ha aludido antes y que se dan en este caso, lo que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia recurrida. Un nuevo argumento lo proporciona el hecho de que el inmueble donde se halla ubicada la vivienda familiar es propiedad exclusiva del marido y que la propuesta división no es tal, sino una redistribución de espacios en el inmueble que no altera su régimen, pero permite obtener una funcionalidad adecuada para satisfacer los intereses presentes en este caso, ya que al ser posible esta nueva distribución, se protege el interés de los hijos menores y el del propio marido, ya que no puede privarse del uso y disfrute de la propiedad a quien es su titular, sin vulnerar sus derechos reconocidos tanto en el Art. 33 CE , que reconoce el derecho de propiedad privada a nivel constitucional, como en el art. 47 CE , que consagra el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.'

CUARTO.- Aplicando las anteriores doctrinas al caso enjuiciado, por una parte, la sentencia dictada en dicho procedimiento de menores el 7 de Febrero de 2006 (f. 35) otorga la atribución del que fue domicilio familiar sito en AVENIDA000 nº NUM002 a la madre y a los hijos, alegándose en la demanda iniciadora de la presente litis, como alteración de las circunstancias en que se fundamenta la modificación de la medida referente al uso y atribución del domicilio familiar, que contando éste de dos plantas y constituyendo una vivienda cada una de ellas, la planta baja del inmueble no es usada por la demandada ni por el hijo que convive con ella, pues ambos habitan solo la planta primera. Este cambio de circunstancias no es negado en la contestación a la demanda, y en prueba de interrogatorio la demandada reconoce que solo ocupan como vivienda la planta primera del inmueble. El concepto de vivienda familiar al que se refieren los artículos 87, 90.B), 91, 96 y 103.2 del Código Civil es un bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario ( STS 31-12-1994), viniendo constreñido al inmueble que constituye la sede de la vida familiar con la específica finalidad de satisfacer sus necesidades cotidianas de alojamiento. Conforme a este concepto de vivienda familiar, no hay duda de que concurre una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar la medida de atribuir el uso y disfrute del inmueble íntegramente a la demandada y los hijos que ella conviven pues si como tal solo ocupan y utilizan la planta primera, significa que la planta baja no cumple el destino para el que fue atribuido al no ser usada para cubrir la necesidad de alojamiento, procediendo por ello la estimación del recurso, y con ello la estimación de la demanda, en cuanto que procede atribuir al demandante el uso y disfrute como vivienda de la planta baja del inmueble de su propiedad pues concurren iguales circunstancias a las tomadas en consideración en el procedimiento donde finalmente se dictó la citada STS de 30 abril de 2012, puesto que en ambos casos es el único propietario del inmueble el que solicita su división (o redistribución de espacios), y en éste ha quedado acreditado que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad y así consta que tras el dictado del auto de medidas provisionales el 10 Octubre de 2005, el 25 de Octubre de 2005 las partes firman un convenido sobre las medidas que habían de regir tras la ruptura de la convivencia entre los litigantes (f. 149 y ss.), en el que, haciendo expresa referencia a lo acordado en dicho auto, pactan en la estipulación tercera: '...dado que la vivienda es perfectamente divisible por estar constituidas por dos plantas con acceso independientes, se atribuye el uso exclusivo de la planta superior a la Sra. Eulalia con los hijos mientras éstos tengan derecho a percibir la pensión de alimentos (...), quedando la planta de abajo para disfrute único del Sr. Alfonso ' , y si bien en la sentencia definitiva dictada en dicho procedimiento de menores el 7 de Febrero de 2006 (f. 35), a propósito de la procedencia de ratificar las medidas provisionales, se razona que dicho documento de 25 de Octubre de 2005 carece de valor jurídico al no haber sido ratificado a presencia judicial, ello no impide su trascendencia probatoria a los efectos del cumplimiento de dicho requisito jurisprudencial.



QUINTO.- La pretensión recurrente de que se establezca un límite temporal a la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Mateo se fundamenta en haber quedado acreditado que el demandante está en paro desde hace ya tres años, que la demandada tiene capacidad económica para cubrir las necesidades del hijo, y que éste, ya mayor de edad, desde 2010 ha abandonado los estudios sin buscar trabajo ni formarse para su incorporación al mundo laboral. A fin de resolver este segundo motivo recurrente ha de tenerse en cuenta que el referido hijo tenía 17 años cuando se formula la demanda de modificación de medidas, alcanzando la mayoría de edad el 21 de Abril de 2012 (al día siguiente del dictado de la sentencia objeto del recurso que se resuelve), y que en dicha demanda el padre solicitaba (como medida inherente al cambio de guarda y custodia del hijo) pensión alimenticia a favor de éste y a cargo de la madre de 600 # mensuales sin limitación temporal alguna, pretensión que viene a vaciar de contenido el argumento recurrente referente a la falta de aplicación del hijo en estudiar o procurarse un trabajo pues la concurrencia de esa nueva circunstancia no la tomó en consideración el demandante hasta que ya se acuerda que la pensión alimenticia continúa a su cargo. De otra parte, si bien del certificado oficial del expediente escolar (f. 147) se desprende un rendimiento escolar casi nulo desde 2009-2010, también consta en el boletín de calificaciones del hijo correspondientes a 1º ESO, curso 2007-2008 (f. 47), que el Jefe de Estudios lo califica como 'alumno de necesidades educativas especiales', lo que coincide con que el hijo padece pérdida auditiva mixta bilateral (f. 88), teniendo prescrita intervención quirúrgica, de ahí que el solo bajo rendimiento escolar durante su minoría de edad, concurriendo dicho padecimiento sensorial, no pueda considerarse constitutivo de la causa de extinción de los alimentos prevista en el artículo 152.5ª CC (mala conducta o falta de aplicación al trabajo), que en definitiva es lo que viene a plantear el recurrente a fin de que se limite temporalmente la pensión alimenticia.



SEXTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Patricia González Guerrero, en nombre y representación de D. Alfonso , con revocación parcial de la sentencia dictada el 20 de Abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en los autos de Modificación de Medidas nº 959/11, debemos acordar y acordamos atribuir a dicho recurrente el uso y disfrute de la planta baja del que fue domicilio familiar sito en AVENIDA000 nº NUM002 , confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.