Sentencia Civil Nº 305/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 206/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00305/2014

SENTENCIA nº 305/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1126/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 206/2014, en los que aparece como parte apelante-demandante, 'SOLO HOUSES SPAIN, S.L.U', representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por la Letrado Dª REYES CROUS BELLIDO; como parte apelada-demandada, Coral y 'SERJUTECA, S.A.', representadas por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA y asistidas por el Letrado MARÍA ANGEL FANLO BASAIL; como apelados-demandados, Amador y Cecilio , representados por la Procuradora de los tribunales Sra. MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN, asistidos por la Letrado Dª PALOMA FERREIRA GOTOR; y como demandado no opuesto a la apelación, 'ESTENTOR CONSTRUCCIONES Y OBRAS', representado por la Procuradora Sra. MARIA PILAR SERRANO MENDEZ, y asistido por el Letrado Sr. JOSE PALACIN GARCIA - VALIÑO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 2 de abril de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 1126/C-2012, instado por la Procuradora Sra. Dehesa Ibarra, en nombre y representación de SOLO HOUSES SPAIN, S.L., contra D. Cecilio y D. Amador , representados por la Procuradora Sra. Cabeza y contra Dª Coral , representada por el Procurador S. Angulo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichos demandados de los pedimentos contra los mismos formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, y dado traslado a las partes contrarias, se opusieron todos excepto Estentor Construcciones y Obras, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 29 de septiembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION

PRIMERO.-La sociedad actora presenta demanda frente a la Constructora, arquitectos superiores y arquitecta técnica y lo hace en su condición de promotora de una obra que ha sufrido un derrumbe parcial y en solicitud de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de tal situación. Apoya su reclamación, fundamentalmente, en los preceptos del Código civil que regula dicha institución: arts. 1101 y siguientes . Enfoca la relación jurídica con las partes demandadas desde la óptica contractual y, a su vez, en atención a la dejación de las obligaciones que atañen a cada uno de los agentes constructivos, que se hallan desglosadas en la L.O.E.

Reclama 53.077,50 euros de costes de derribo de lo que había quedado tras el derrumbe; y 173.608,04 euros de costes de reconstrucción (aunque en la Audiencia Previa elimina 1.035 euros de un B.I.) con lo que la petición final es la de 147.778,06 euros, ya que a la suma de esas dos cantidades hay que deducir 77.872,48 euros, indemnizados por la aseguradora Zurich.

SEGUNDO.-Los arquitectos superioresrechazan su responsabilidad. Tratándose de un edificio singular, diseñado e ideado por dos arquitectos chilenos ( Iván y Purificacion ), eran estos los que tomaban las decisiones. Por ora parte, la causa del derrumbe parcial fue el proceso de desencofrado de la planta inferior, realizado antes de tiempo, por lo que la responsabilidad de ese comportamiento sería de la constructora y de la arquitecto técnico.

Tampoco admiten los daños reclamados, pues en la reconstrucción se han incrementado los precios y realizado obras innecesarias.

TERCERO.-La arquitecto técnico,a su vez, considera que al tratarse de una obra muy especial, hubiera precisado de un proyecto más detallado, pues no contenía proyecto de encofrado o cimbra (a lo que obliga la EHE-08) y sí, sin embargo, se hizo después de la caída de parte de la obra. Las dudas interpretativas de los proyectos que hubieran existido entre los arquitectos españoles y los chilenos, no pueden afectar a la aparejadora. Tampoco consta orden expresa de no retirar los elementos de sujeción antes de que pasaran 28 días de la realización del encofrado de la planta superior. Tampoco el OCT (organismo de control de calidad de la edificación) advirtió nada sobre la forma y tiempo de ejecución de los forjados.

Rechaza también un injustificado aumento de precios, no procediendo reclamar una nueva cimentación, distinta de la contratada.

En todo caso, parece querer decir que la responsabilidad sería de la constructora y de los arquitectos superiores. Incluso alude a la de la promotora.

CUARTO.-La constructora, que según se manifestó en el acto del juicio, estaba en concurso de acreedores, rechaza su responsabilidad. Atribuye el derrumbe a una solera escasa en relación con las lluvias, no a un desencofrado anticipado. También habla de una subida inaceptable de precios.

QUINTO.-La sentencia de primera instancia entiende que la responsabilidad es de la constructora exclusivamente. En cuanto a la indemnización, acoge lo expuesto por la perito judicial, la cifra en 96.425,79 euros y la reduce en un 75% (concede un 25%), pues entiende que si no habría 'enriquecimiento injusto', ya que la promotora vendió el chalet ya terminado por alrededor de 1.000.000 euros, según se comentó en el acto del juicio.

SEXTO.-Recurre la parte actora. Insiste en pedir la condena solidaria también de la dirección técnica (arquitectos superiores y técnico) y en que se le indemnice en toda la cuantía solicitada.

Considera que ha habido errónea valoración de la prueba al dar validez al contenido de una reunión en el despacho del 'calculista', Sr. Porfirio quien afirmó que delante de él se le explicó al constructor las especiales circunstancias de la obra y de su actuación. Tanto la aparejadora (que trabaja en el mismo despacho que el arquitecto Sr. Cecilio ) como los arquitectos superiores observaron la retirada de puntales y nada dijeron al respecto.

En cuanto a la indemnización, no hay enriquecimiento injusto y resulta totalmente arbitrario reducirla, sin más a un 25% por un comentario hecho sobre el precio de venta del chalet, de forma tangencial o indirecta, en el juicio.

Para hacer bien lo mal hecho hubo que derruir. Y el beneficio industrial (13%) no estaba incluido en el precio del contrato posterior al derrumbe. De hecho, incluso en el primer contrato se pagó aparte el B.I., lo que sirve de interpretación como acto coetáneo y posterior al contrato.

SEPTIMO.-Por tanto, la cuestión debatida sigue siendo la misma que en la primera instancia: a) las causas del derrumbe; b) los agentes responsables y c) el quantum de la indemnización.

II. CAUSAS DEL DERRUMBE.

OCTAVO.-En este aspecto no existen discrepancias fundamentales entre los técnicos que han depuesto a lo largo del procedimiento. Coinciden en que el sistema constructivo era especial, que era el forjado superior el que soportaba al inferior. Eso obligaba a esperar 28 días a que el hormigonado del nivel 1 estuviera ya fraguado, para empezar a hormigonar el nivel 2. Sin embargo, también es opinión prácticamente unánime entre los peritos la de que esa no fue la causa del derrumbe, pues sí que habían transcurrido esos 28 días cuando se comenzó a hormigonar el nivel 2. El perito de los arquitectos superiores así lo reitera. Por ejemplo, al folio 879 de los autos afirma que ya habían pasado esos 28 días. Y lo reitera más adelante al negar expresamente que esa fuera la causa del derrumbe. Tampoco la perito de designación judicial atribuye el colapso parcial de la construcción a dicha circunstancia que -al parecer- sí fue respetada por la constructora. En esta conclusión incide el informe del OCT de 16 de agosto de 2011 (folios 678 de los autos) que permitía ya el hormigonado del nivel 2 o superior, precisamente el día anterior al siniestro (17-8-2011). En el mismo sentido el libro de órdenes de la obra, cuya hoja 6 (al parecer, la única rellenada) también recoge tal autorización, con fecha 10-8-2011.

NOVENO.-Tampoco la inexistencia de proyecto de cimbra, exigido para esta obra por el art. 68 de la norma técnica EHE-08, puede unirse en relación de causalidad adecuada y suficiente con el siniestro analizado.

También en este punto la coincidencia entre los técnicos es relevante. En lo atinente al apuntalamiento de los diversos niveles se considera suficiente al proyecto de obra y las condiciones del Pliego que acompaña a aquél.

DECIMO.-Por tanto, no hay duda de que la causa fue el defectuoso apuntalamiento.

También aquí los detalles que califican al apuntalamiento como defectuoso son compartidos por los técnicos. Los Sres. Jesus Miguel , Anselmo y la Sra. Penélope se expresan en parecidos términos.

En efecto, existencia de apoyos directamente sobre el terreno; ausencia de los necesarios durmientes (tablones que reparten las cargas que soportan los puntales o tubos metálicos telescópicos); apoyos insuficientes sobre pequeñas cuñas de madera; solera de apoyo ligera, hecha sobre el terreno; falta de arriostramientos o protección contra movimientos horizontales; posible movimiento de tierras a causa de las lluvias y posible reducción del número de puntales del primer forjado para utilizarlos en el encofrado del nivel superior.

Estas consideraciones técnicas son avaladas en buena medida por una serie de informes obrantes en el procedimiento. Así, informe del OCT ('SGS') sobre las causas del siniestro: desplome del encofrado por lluvias, deslizamiento de solera de apoyo sobre terreno natural (f. 324). Informe de 'Geodesar' de fecha 7 de mayo de 2012 (folio 795): suelo con escasa capacidad de carga y losa casi al borde del talud.

III. RESPONSABLES.-

UNDECIMO.-Firme la responsabilidad de la constructora, al no haber recurrido su condena e inviable la decisión sobre el organismo técnico de control, al no haber sido demandado, habremos de centrarnos en la posible responsabilidad de los arquitectos superiores y técnico.

Respecto a los primeros, arquitectos superiores, nuestra sentencia 529/08, de 14-10 , razonaba así: 'Por lo que respecta a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, la L.O.E. 38/99, de 5 de noviembre, recoge -en esencia- los criterios responsabilísticos elaborados doctrinalmente al socaire de la exégesis y aplicación del art 1591 C. civil . Es decir, el arquitecto superior, como proyectista y director de la obra, ha de redactar el proyecto con arreglo a la 'lex artis' y acordar la contratación de 'colaboraciones parciales'. Asimismo, dirigir con arreglo a proyecto el desarrollo de la obra, incluso los proyectos parciales, o coordinar éstos bajo la dirección de otros técnicos. Especial atención a la cimentación y estructura y suscribir el certificado final de obra ( arts 10 y 12 L.O.E .).

Nuestra sentencia de 26-junio-2007 recoge el sentir jurisprudencial al respecto, cuando dice:

'De forma esquemática la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de julio de 2000 expone el alcance de las obligaciones del arquitecto superior: '...en lo concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto superior, la amplitud de sus obligaciones, son del siguiente tenor:

1.- Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedara sin especificar, de lo que se decidiera en obra.

2.- De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.

3.- De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad ( Sentencia de 23 de diciembre de 1999 ); y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1996 , 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento.

De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales'; la posición doctrinal reflejada en esta Sentencia del Tribunal Supremo es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994 '. Insiste la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997 en que la negligencia de dichos profesionales no se centra exclusivamente en los elementos estructurales y básicos de la obra, pues le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado, de tal forma que -explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2003 - 'debe cerciorarse que su proyecto se ejecutará 'ad hoc', con unos materiales adecuados y, sobre todo, que su deber de vigilancia superior, si bien con la apoyatura de su subordinado en el esquema facultativo, no por ello puede desentenderse o apartarse por completo de ese control en la marcha del 'iter' constructivo'. ( Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2005 )'.

DUODÉCIMO.-En cuanto a los arquitectos técnicosla misma sentencia recogía que '... ha de controlar cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, verificando la calidad de los materiales, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, colaborar con los restantes agentes y firmar el certificado final de obra ( Art 13 L.O.E .).

De esta manera 'no puede considerarse como un mero transmisor de órdenes y datos entre el arquitecto superior y el constructor; su preparación técnica -como ya resaltó esta sección en sus sentencias de 11 de abril de 1999 y 20 de mayo de 2003 - le impide ampararse en un comportamiento automático y de subordinación ciega, pues siempre puede no ejecutar lo que resulte incorrecto o plantear la proyección más convincente y adecuada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 1998 , 8 de febrero de 1994 y 15 de mayo de 1995 ). Más modernamente, las Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 , señala que 'Los arquitectos técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( sentencias de 13 de febrero de 1984 , 18 de diciembre de 1999 y 18 de diciembre de 2001 ). Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños ( sentencia de 15 de mayo de 1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura.

Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada ( sentencias de 15 de julio de 1987 y 5 de diciembre de 1998 ), por lo que han de desempeñar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 ). Si bien no procede su condena cuando los defectos son individualizados y muy concretos, pues no le es exigible un seguimiento pormenorizado de todas las actuaciones de los ejecutores, pero sí responderán cuando los defectos son generalizados' (Ss. Sección 5ª, de 15-2-2005 y 26-6-2007).'En el mismo sentido lo reitera la S.T.S. de 5 de julio de 2013 .

DECIMOTERCERO.-Poniendo estas doctrinas en relación con las circunstancias del caso cuyo enjuiciamiento nos ocupa, es preciso recordar que el sistema constructivo de este chalet o casa de campo es especial, diferente al método constructivo habitual, aunque no necesariamente desconocido por los técnicos. Además, la construcción se realizaba en una zona de terreno desigual, en pleno monte. Por tanto, había que estar especialmente atento a los condicionantes que pudieran afectar al suelo. Compactación, resistencia, nivel, escorrentías por posibles lluvias. Y a los tiempos y modos intermedios existentes entre los hormigonados de los distintos niveles, ya que no era el forjado inferior el que sujetaba al superior, sino al revés. Como señala la perito Dª Penélope , al encofrar se echa todo el peso del hormigón, que ha de equilibrarse, moviéndolo, posiblemente con un vibrador, lo que trasmite la carga y el movimiento a los elementos que lo sustentan.

Por lo tanto, el correcto apuntalamiento forma parte de la buena práctica constructiva. Pero el apuntalamiento -más aún en las circunstancias descritas- afecta a la cimentación y a la estructura, lo que no es ajeno a la alta dirección del arquitecto superior ( art. 12-3-b, L.O.E .), ni a la correcta ejecución de la obra y su control (art. 13), competencia del arquitecto técnico.

DECIMOCUARTO.-En efecto, los arquitectos no tienen la obligación específica de acceder a cada rincón de la obra y controlar el quehacer diario y ordinario del constructor. Pero sí han de hacer constar con la precisión y transparencia precisas las órdenes que en cada caso concreto faciliten la adecuada ejecución de la obra. Y, por supuesto, que corrijan los defectos que en las visitas de obra sean perceptibles.

Entiende este tribunal que con las condiciones del suelo ya descritas, resulta arriesgado -cuando menos- que parte de los puntales apoyen directamente sobre la tierra. El propio perito Don. Anselmo señala en la pág 9 de su informe que es muy posible que el inicio del colapso se produjese por el asiento directo de los puntales sobre el terreno. Y ese apoyo era fácilmente perceptible.

Pero, también la ausencia de durmientes y de arriostramiento. Es decir, tablones que reparten las cargas y puntales que previenen frente a movimientos horizontales.

Nada consta que se dijera al constructor a ese respecto.

Pero, tampoco han acreditado los técnicos, ni lo han intentado de forma directa, que existieran durmientes bastantes, que hubiera elementos colocados para arriostrar cuando se autorizó a hormigonar la planta 2ª.

Sólo de forma genérica se habla de que -a lo mejor- después del 10-8 y 16-8 (visitas del arquitecto superior y del OCT) se hubieran quitado unos y otros, sin el preceptivo consentimiento de la dirección de obra. Ni han llamado al responsable del OCT, ni al encargado de obra de 'Estentor'. Por lo que no puede darse por probado que el apuntalamiento fuera correcto y prudente, adecuado a las circunstancias hasta horas antes del siniestro. Prueba que les competía a los directores de obra y de ejecución.

DECIMOSEXTO.-El elemento fundamental que lleva a la juez a quo a absolver a los arquitectos (superiores y técnico) es la advertencia que estos hicieron al constructor en el despacho del calculista, Don. Porfirio , en el mes de julio.

Sin dudar de las palabras del testigo, es preciso matizar para darle el adecuado efecto.

En principio, unas advertencias de esa relevancia es preferible que consten por escrito (libro de órdenes). Pero, aun así las expuestas verbalmente han de ser claras y precisas en su contenido. Dice el testigo que se comunicó al constructor con reiteración el funcionamiento de la estructura, es decir, que no podía desapuntalar en 28 días, hasta que la planta cubierta pudiera sostener la otra planta. Cosa que -parece ser- cumplió el constructor, según recogen los peritos Don. Anselmo y Sra. Penélope .

En todo caso, el propio testigo señala que el apuntalamiento falló, la causa es lo que no es seguro. Y, obviamente, dice desconocer cómo estaba la obra cuando la vieron los arquitectos y el OCT.

Reconoce que la forma de actuar es especial (no la ordinaria) y la perito Sra. Penélope al final de su intervención indicó que el constructor no tiene por qué conocer este sistema constructivo. Obviamente, tampoco puede desobedecer las órdenes de la dirección facultativa. Lo que nos devuelve a los tres factores precedentes: a) ¿Qué se le explicó en la reunión de 18-julio en el despacho del calculista?; b) ¿eran visibles las ausencias de durmientes, arriostramientos y apoyos sobre tierra?; y c) ¿cómo estaba el apuntalamiento horas antes del siniestro?

Las respuestas a estos interrogantes ya las hemos dado y conducen a apreciar la responsabilidad de arquitectos superiores y técnico de la obra, en atención a la prueba practicada y la no practicada ( art. 217 LEC ).

IV.- SOLIDARIDAD.-

DECIMOSEPTIMO.-El motivo de la solidaridad que emana del art. 17 L.O.E . lo expone con claridad la S.T.S. de 5-7-2013 (Ponente Sr. Orduña): ' Sin perjuicio de la responsabilidad, 'en todo caso', del promotor respecto de los vicios y defectos constructivos ( STS de 22 de octubre de 2012 , n1 584/2012 ), la responsabilidad solidaria de los demás agentes intervinientes en el proceso de construcción se produce cuando no es posible establecer la causa real de la ruina funcional, o bien, cuando dicha imposibilidad se proyecta en la determinación de la participación o grado de intervención de cada agente, de forma que no es posible aplicar la regla preferente de la responsabilidad personal e individualizada de cada interviniente. En este contexto, es importante señalar que la responsabilidad solidaria viene a ser la consecuencia lógico-jurídica de un sistema de atribución de la carga de la prueba a los intervinientes de la construcción, en orden a apreciar, con mayor rigor, la responsabilidad de los profesionales y de conseguir una adecuada reparación a favor de los perjudicados ( STS de 16 de julio de 2009, nº 563/2009 ).'

Concluyendo dicha sentencia '... y no superada la carga de la prueba respecto de su exoneración por el director de la ejecución de la obra, deba éste responder solidariamente de los vicios, defectos y daños constatados.'

Criterio aplicable al caso que nos ocupa. Más todavía, cuando los tres codemandados actuaban como un equipo. Los técnicos superiores por su actuar colegiado y la aparejadora por pertenecer al despacho de uno de ellos, lo que supone una conexión natural. Como se desprende de la testifical, por ejemplo del Sr. Rosendo y Porfirio .

V.- DAÑOS.-

DECIMOCTAVO.-Respecto a los costes de derribo, no existen discrepancias. Sí en los de reconstrucción.Estas se basan, principalmente, en que se valoran por la actora conforme a un contrato distinto (2012) al que estaba en vigor cuando se produjo el desplome (2011). En segundo lugar, en que el primer contrato los precios contenían el 13% de B.I. (beneficio industrial) y el segundo, no. En tercer lugar, las pretensiones de la actora se basan en simples facturas de 'Estentor', pero sin certificación alguna, ni adecuación a los contratos, por lo que resulta difícil, si no imposible, cotejarlas con lo realmente ejecutado.

Con estos presupuestos la sentencia (que acoge íntegramente el criterio de la perito judicial) sólo recoge como reconstruido necesariamente la totalidad de la estructura (según certificado del Sr. Porfirio , calculista), no cimentaciones ni movimientos de tierra, ni instalaciones, excepto un 10% de la instalación de electricidad que sí estaría dentro de los parámetros derruidos. Tampoco añade a esos precios el 13% del B.I., pues los entiende incluido en el precio.

Por tanto, habrá que resolver:

a) si se valoran los precios con arreglo al contrato de 2011 o a lo efectivamente facturado por 'Estentor';

b) Si se incluyen otros conceptos, como losa de hormigón, cimbra, porcentaje de tuberías en el encofrado derruido, portes, etc; y

c) Si se aumentan los precios en el 13% de B.I., pues de hecho así se pagaron las facturas relativas al primer contrato (folio 337 y siguientes de los autos).

DECIMONOVENO.-En cuanto a la primera cuestión( a: B.I.), si bien es cierto que el primer contrato, bajo el cual se produjo el siniestro, recogía en su clausulado (f. 228) que los precios incluían el B.I.. Sin embargo, la práctica fue otra, como se infiere de las facturas obrantes a los folios 337 y siguientes de los autos y de las propias declaraciones del perito Don. Anselmo .

A ello añadir que la indemnización, como concepto, recoge la 'restitutio in integrum', lo que supone que los causantes del daño habrán de dejar el patrimonio del perjudicado en la misma situación que tenía en el momento del siniestro. Si, por ejemplo, los precios hubieran subido por razones de mercado en el momento de la reparación, no podría exigírsele a la perjudicada que supliera ella la diferencia de precio, pues no es la responsable de tener que reparar en un momento posterior en que los precios hubieran subido. El nexo causal estaría con la conducta de los responsables del daño.

Procede, pues, añadir el B.I.

VIGESIMO.-La segunda cuestión ( b: losa, cimbra, portes, etc) ha de resolverse por criterios similares a los recogidos en el fundamento precedente. Si fue una decisión de la promotora que resultaba innecesaria para la reconstrucción, no podrá repercutirlo a los causantes del daño. Si fue una decisión técnica de quienes debían realizar la reparación, no puede imponérsele al perjudicado la asunción de esos costes.

De la prueba practicada se deduce que tanto la nueva losa como la cimbra obedecieron al interés de los técnicos de evitar un nuevo siniestro, asegurando la situación posiblemente incluso por encima de lo necesario. En este sentido, manifestaciones en el acto del juicio del testigo Don. Rosendo y de los peritos Don. Jesus Miguel y Anselmo y la perito Sra. Penélope .

En consecuencia, sí procede considerar como perjuicio la nueva losa y cimbra.

No existiendo otra valoración que la dada por el perito Don. Jesus Miguel , a ella habrá que acudir. Por tanto, 20.757,56 E y 17.012,15 E.Que son las cuantías reclamadas por tales conceptos.

La reconstrucción de estructura y electricidad habrá de añadírsele el 13% B.I. Total: 132.328,73 euros (incluido el 8% IVA).

VIGESIMO PRIMERO.-En definitiva: 53.077,50 euros (demolición) + 132.328,73 euros (reconstrucción de estructura y electricidad) + 20.757,56 euros (losa) + 17.012,15 euros (cimbra) : 223.175,93 euros. Minorándolo en 77.872,48 euros (ya indemnizados por Zurich): 145.303,45 euros. Si añadimos los honorarios de la aparejadora (1.785,25 euros) el resultado será de 147.088,06 euros.

VI ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.-

VIGESIMO SEGUNDO.-Por lo que respecta al enriquecimiento injusto, para que se dé tal situación la jurisprudencia exige una serie de requisitos.

Así, la aplicación de dicha institución tiene carácter subsidiario, sólo aplicable si no hubiere otro remedio jurídico para evitar un desequilibrio prestacional sin causa (Ss. T.S. 7-12-2011 y 27-2-2014). Además, la indemnización de unos perjuicios será la que proceda, la que ponga el patrimonio del perjudicado en la situación que tenía en el momento del siniestro, por lo que, conceptualmente, 'la indemnización no puede ser nunca fuente de enriquecimiento injusto.'

( S.T.S. de 15-1-2014 : art. 1106 C.c .).

Pero, en tercer lugar, no puede hablarse de enriquecimiento 'sin causa' por el hecho de que haya vendido el chalet una vez construido en 1.000.000 euros. ¿En base a qué se compara la ausencia de causa para verse resarcida los daños que la negligencia ajena ha causado?.

Si el precio de mercado fue el que fue, los perjuicios serán el beneficio menor que haya obtenido la promotora por tener que demoler y reconstruir las consecuencias de un actuar ajeno.

Por lo que no puede apreciarse tal situación.

VIII.- COSTAS.-

VIGESIMO TERCERO.-En materia de condena en costas, siendo una estimación sustancial, procede la condena de la parte demandada en las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ). Sin condena en esta segunda instancia, a tenor del Art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'SOLO HOUSES SPAIN, S.L.U.', debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando esencialmente la demanda, condenar a 'ESTENTOR CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.L.', D. Cecilio , D. Amador y Dª Coral a que indemnicen solidariamente a la actora en la cuantía de 147.088,06 eurosde principal e intereses legales desde la interpelación judicial. Con condena en costas a las partes demandadas en la primera instancia. Sin hacer condena en las de esta alzada. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remitanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.