Sentencia Civil Nº 305/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 373/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 373-B/15

1

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada:Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada:Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 305

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Dª. Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. José Sánchez Roca, frente a la parte apelada Dª. Inés y Dª. Mariana , representada por la Procuradora Dª. Carmen Lozano Pastor y dirigida por el Letrado D. Emilio Lucas Marín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Alicante, en los autos de Juicio Ordinario núm. 743/2013, se dictó en fecha 2 de junio de 2015 sentencia cuya parte dispositiva, aclarada por auto de fecha 9 de junio de 2015, es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Srª. Lozano Pastor en nombre y representación de Dª. Inés Y Dª. Mariana contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A PAGAR A LAS ACTORAS LA SUMA DE 65.040 €, INTERESES LEGALES CONFORME AL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO DE LA PRESENTE Y COSTAS.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 373/2015, señalándose para votación y fallo el pasado día 15 de diciembre de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado los dos actores, compradores en su día de una vivienda, reclamaban de la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) la cantidad de 65.040 euros en concepto de devolución de cantidades entregadas a cuenta a la empresa vendedora, que no es parte en el procedimiento; la sentencia estima parcialmente la pretensión de los demandantes y frente a ella interpone el presente recurso el demandado solicitando su revocación y sustitución por otra acorde con su petición absolutoria.

Antes de abordar los motivos del recurso, conviene dejar expuesto que los actores suscribieron con fecha 13 de julio de 2005 contrato de compraventa de una vivienda en construcción promovida por la mercantil Herrada del Tollo.

La suma antes mencionada fue ingresada en la cuenta especial que la promotora tenía abierta en el banco demandado, estando reconocida en el procedimiento concursal de la promotora.

Está sobradamente probado y de ello tiene conocimiento esta Sección 5ª por los varios asuntos que en relación a similares pretensiones ya han sido resueltos, que la promotora fue declarada en concurso de acreedores y que las viviendas no llegaron a ser ejecutadas. En dicho procedimiento se reconoció la cantidad entregada por la parte actora a cuenta de la compra de la vivienda.

La entidad bancaria y la promotora suscribieron una línea de avales de esta promoción, sin que llegaran a entregarse los certificados individualizados a cada comprador.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el Banco demandado, se alega la infracción de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , así como la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2013 .

Como ya se ha puesto de manifiesto por esta Sección 5ª (sentencia nº 254, de 22 de octubre de 2015 y otras), en modo alguno puede aceptarse que se alegue en el recurso que 'el Juez a quo interpreta la ley a su antojo', pues lo que lleva a cabo el Magistrado de instancia, con argumentos y citas jurisprudenciales, es la aplicación de la Ley que se dice infringida, en términos tales que este motivo podría aquí darse por terminado con la mera remisión a los razonamientos que al efecto se exponen en la sentencia, no obstante lo cual se abordarán en lo esencial los argumentos de la parte apelante, pero rechazando en todo momento que se haya producido infracción del principio de tutela judicial efectiva establecido en el ar. 24 de la Constitución por no haber aplicado la Ley especial 57/1968 conforme a los intereses de la apelante.

Como debe constar a dicha parte, son varias las sentencias de esta misma Sala en las que se concluye que 'el hecho de que la promotora no entregara en su día un documento individualizado de aval a los compradores que hoy demandan no les impide tener derecho a la garantía establecida en la citada Ley 57/1968, como tampoco impide el éxito de la acción la circunstancia de que no exista vínculo contractual entre los actores y la parte demandada, pues al tratarse de un seguro colectivo el comprador adquiere su condición de asegurado por el hecho de contratar con la promotora vendedora, no pudiendo afectarle los incumplimientos de ésta para con la aseguradora. Debe tenerse en cuenta que, como se decía en la sentencia de esta misma Sección de 5 de marzo de 2010 , lo que trata de garantizar la mencionada Ley a los compradores de viviendas futuras es la devolución de las cantidades que hubieran anticipado, tanto si la construcción no se hubiera iniciado como si no llega a buen fin', y en los mismos términos se pronuncia una de las últimas dictadas, la nº 73, de 16 de marzo de 2015.

Ha de reiterarse, como se decía en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2013, que son aplicables aquí los argumentos contenidos en la de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2 ª), de 25 de octubre de 2012, en la que, en resumen, se declara la responsabilidad de la entidad titular de la cuenta utilizada para financiar la promoción por no exigir a la promotora la constitución del aval para cubrir las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, estableciendo la obligación de la entidad bancaria de devolver las cantidades entregadas a cuenta (por un cooperativista en el caso) tras la entrada en concurso de la cooperativa. También debe tenerse en cuenta la argumentación contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 (nº 540/2013 ).

Asimismo esa sentencia descarta la aplicación de la doctrina contenida en la del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 , porque trata de un supuesto que no es idéntico al que nos ocupa: en el caso que se examina en ella, los compradores, ante el retraso en la terminación de la obra en el plazo pactado, requirieron para la entrega del aval, sin resultado, resolviendo el contrato ante tal dilación, de acuerdo con las previsiones contractuales y legales que obligan al vendedor a la entrega del aval en el momento de otorgamiento del contrato y sin necesidad de intimación previa. En el nuestro la resolución se produce por incumplimiento del deber de entrega de las viviendas y constitución de la empresa promotora en situación concursal, estando ya formalizados los avales.

TERCERO.-El segundo motivo denuncia la incorrecta valoración de la prueba y la infracción del artículo 1.827 del Código Civil , y al respecto, el criterio de esta Sección 5ª, recogido en las sentencias ya citadas, es contrario a la tesis de la parte apelante, y así se indica: acerca de la obligación del avalista de devolver al comprador las cantidades pagadas a cuenta del precio de la vivienda una vez incumplido el plazo de entrega, el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de mayo de 2014 ha declarado que la constitución del aval es una obligación esencial y autónoma supeditada solo a los términos contenidos en el propio aval, habiendo establecido como doctrina jurisprudencial que cuando se demande exclusivamente al avalista en juicio declarativo, reclamando el importe del aval constituido al amparo de la Ley 57/1968, la entidad de crédito no podrá oponer las excepciones derivadas del artículo 1.853 del Código Civil , debiendo abonar las cantidades, debidamente reclamadas y entregadas a cuenta, una vez incumplido el plazo convenido para la obligación de entrega, por cualquier causa.

Sobre la falta de ingreso de cantidades en una cuenta especial, debe tenerse en cuenta la reciente doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 13 de enero de 2015 , en el sentido de que es obligación del promotor-vendedor, no del comprador, depositar las cantidades anticipadas en una cuenta especial. En el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas no se puede imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial.

CUARTO.-Otro motivo del recurso que se examina se refiere a la falta de acreditación de haber realizado requerimiento previo a la vía judicial y tampoco puede ser estimado desde el momento en que con la demanda (presentada en fecha 23 de abril de 2013) se acompañan burofaxes dirigidos a la demandada con fechas 2 de junio de 2011 y 3 de marzo de 2012 (documentos números 13, 14 y 15), constando también la contestación negativa de la demandada.

QUINTO.-El último motivo de la apelación se refiere al pronunciamiento por el que se hace expresa imposición de las costas causadas, pese a que la sentencia no acoge íntegramente la demanda con respecto a los intereses de la deuda principal, rebajando su porcentaje en pronunciamiento no impugnado por la parte actora; motivo que, al contrario que los anteriores, debe estimarse porque la demanda se considera parcial y no sustancialmente acogida en cuanto a la reclamación accesoria, al haber sustituido la condena al pago del interés moratorio del del 6% pedida con arreglo a la Ley 57/1968, pues ha sido dejado sin efecto por la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, que es la que se aplica en la sentencia y supone una diferencia importante en la cantidad objeto de condena (véase al respecto el cálculo contenido en el documento nº 12 de los acompañados con la demanda) teniendo en cuenta el tipo de interés y el tiempo durante el que procede su devengo, criterio mantenido por nuestra sentencia de 1 de octubre de 2014 .

SEXTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la parcial estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) contra la sentencia dictada con fecha 2 de junio de 2015 y aclarada por auto de 9 de junio siguiente, en el procedimiento de juicio ordinario nº 743/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Alicante, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el único extremo relativo a las costas procesales de la primera instancia, de las que no se hace especial pronunciamiento, confirmándola en lo restante; sin hacer tampoco expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-