Sentencia Civil Nº 305/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 338/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 338 (M-122) 15

PROCEDIMIENTO Calificación concursal PC abreviado 701/10

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº305/15

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de diciembre del año dos mil quince

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos sobre calificación concursal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por los afectados por la calificación D. Celso , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz y dirigido por el Letrado D. Alexander Stefan Rodenkirchen; y como parte apelada el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal de la concursada, dirigida por el Letrado D. Joseph Montagud Bosca, que han presentado escrito de oposición; y la concursada Gilcosta S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª: Amanda Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado D. José María Carbonell Botella.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 701/10, se dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Calificar1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de GIL COSTA S.L. en liquidación.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación la dedon Celso

3.- INHABILITAR a don Celso durante DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- CONDENAR a don Celso a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener sobre el concurso y a responder con su patrimonio por el importe del 10% del total los créditos contra la masa y concursales que resulten impagados a resultas del concurso

5.- CONDENAR en costas a don Celso '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 29 de junio de 2015 donde fue formado el Rollo número 338/M-122/15 en el que se acordó devolver los autos al Juzgado de procedencia para subsanación procesal. Reintegrados al Tribunal en fecha 24 de septiembre, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2015, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Llega la Sentencia de instancia a la conclusión de que concurren los presupuestos de culpabilidad concursal en base a las presunciones iures et de iuredel 164-2-1º y 2º LC porque no constan contabilizadas operaciones por importe de 381.647,36 euros sin que la razón de su justificación según el deudor resulte al no haberse justificado, tratándose de una práctica contable irregular habida cuenta que se reflejaban tanto como gastos como compras no declaradas y teniendo en cuenta su importe, tenían incidencia para valorar los resultados de cada ejercicio y el total del activo de la sociedad.

Por otra parte, también se imputan otros defectos de contabilización. De existencias, como el terreno adquirido a Casablanca Mut, vinculada, en 2009 e inscrito en 2010, que no se incluye en la solicitud del concurso. Que en el ejercicio 2008 existía obra para el ayuntamiento de Rafl y no se refleja en compras. A la apreciación de existencias valoradas en la mitad en el mismo ejercicio según la facturación; a la existencia de obras facturadas que no aparecen ni en existencias ni en compras, ventas que no aparecen como obras ni ventas, como el caso de la venta de dos adosados. A la apreciación de adjudicaciones de terrenos no contabilizados; y al reconocimiento de créditos impositivos que no debieron activarse.

Pero especialmente grave considera la Sentencia el tratamiento contable dado a los activos y pasivos derivados de operaciones entre empresas de grupo, que alcanzan la suma de 958.59,89 euros, con incidencia sustancial para apreciar la situación patrimonial de la sociedad, habiéndose acreditado que ninguna de las sociedades estaba en situación de abordar con regularidad el cumplimiento de las obligaciones, habiéndose señalado por el perito que las mercantiles vinculadas estaban en una situación económica mala que dificultaba extraordinariamente el cobro de las aportaciones realizadas como reintegrables, no habiéndose hecho las dotaciones oportunas según el criterio de prudencia aplicable.

En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación el afectado declarado culpable del concurso en la instancia.

Analizaremos seguidamente los motivos que desarrolla en su escrito de apelación.

SEGUNDO.-Plantea en primer lugar el recurrente error en la valoración de la prueba al considerar que ninguna prueba documental se aporta ni adjunta de las pretensiones del AC, sobre ninguno de los presupuestos de la culpabilidad, no probándose los presuntos incumplimientos, el dolo o culpa grave o la relación causal, no habiéndose aportado a la sección sexta el informe definitivo de la AC.

El motivo se desestima.

No es acogible el motivo porque con la solicitud de culpabilidad se aportan por la administración concursal los anexos 1, 2 y 3, documentación contable para acreditar lo señalado por la AC -libro diario, balance de sumas y saldos-, habiéndose además solicitado testimonio literal de documentación del concurso del que la sección sexta es una pieza, es decir, un elemento del conjunto procedimental del concurso cuyo conjunto documental forma parte también, del proceso concursal.

Plantea el apelante como segundo motivo de apelación la infracción de la doctrina de los actos propios.

Alega el apelante que la administración concursal en su informe, -texto definitivo, pag 56- que, 1) reconoció que el motivo del concurso de la promotora había sido la crisis del sector, restricción del crédito y caída total de la actividad, 2) que los actos u omisiones deben subsumirse en el tipo general del 164-1 LC, 3) no concurre la presunción iuris tamtumde 165-1 LC porque dicho incumplimiento no ha contribuido a agravar la insolvencia y, 4) que la mayoría de créditos han sido satisfechos gracias a la existencia de un activo importante.

El motivo debe igualmente desestimarse.

Y debe desestimarse porque, primero, no se ha dictado en la instancia condena por el tipo general del 164-1 LC, de modo tal que ningún acto propio se opone al sentido de la condena basado en el 164-2 LC cuya construcción arquetípica es singularmente diferente a los requerimientos del tipo general.

Es la incongruencia el motivo que en tercer lugar formula el apelante frente a la Sentencia de instancia.

Aduce el recurrente que hay incongruencia entre los FJ 2º y 3º porque en el FJ 2º se dice que no hay alzamiento cuando las cantidades no se entregaban a fondo perdido sino que se contabilizaban y se recibían a cambio derechos de cobro o participaciones, que no consta que fueran incobrables o devaluados como lo están hoy, reconociendo el juez que no hay alzamiento de bienes o conductas dolosas o culposas, habiéndose hecho operaciones que por el momento en que fueron acometidas no fueron arriesgadas. Por tanto si se reconoce que no eran operaciones arriesgadas y luego se dice que sí, hay incongruencia.

El motivo se desestima.

Y se desestima porque no hay incongruencia en tanto en el FJ 2º el Juez no contempla el incumplimiento de deberes patrimoniales para la culpabilidad y en el FJ 3º sí el incumplimiento de deberes documentales y contables que son los que fundamentan la condena. Por tanto, y en relación a éstos, es irrelevante que las operaciones fueran o no arriesgadas. Es cómo queda reflejada su realización y resultado en la contabilidad lo que fundamenta la condena.

TERCERO.-Son los motivos cuarto y quinto donde cuestiona de forma directa la condena el recurrente.

Así en el motivo cuarto critica que no se haya hecho valoración en la Sentencia sobre el informe pericial elaborado sobre irregularidades contables imputadas, denunciándose por el recurrente error en la valoración de la prueba e infracción art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Afirma el apelante que dado que no fue objeto del informe la situación patrimonial de las empresas supuestamente vinculadas a la concursada, no pueden tenerse en cuenta - art 347-2 LEC - lo que no fue objeto del informe. En todo caso, recuerda que la Sentencia no se pronuncia sobre el apartado tercero del informe sobre incumplimiento de los deberes documentales y contables donde dice el perito que se justifican los movimientos de caja que decía el perito que no estaban acreditados, señalando que eran anticipos de dinero que hacía Gilcosta S.L. sobre Moligilco S:L., para el pago de salarios semanales, con la firma de recibí donde aparece el importe y el nombre de trabajador y ello porque conforme a la Ley 32/06 de subcontratación en la construcción, responde la promotora subsidiariamente de las deudas de constructoras. También se hace referencia a la valoración de las existencias, haciendo alusión a la incorrecta valoración de las mismas. Y dice el perito que algunas de ellas han sido contabilizadas indebidamente y que han sido vendidas y facturadas y dadas de baja en el balance de situación por lo que no presentan ningún perjuicio en la actualidad para reflejar la imagen fiel del patrimonio de la empresa. Y en relación a los créditos impositivos del ejercicio 2008 y 2009, dice que el planteamiento de la administración concursal es incoherente porque este importe corresponde en su totalidad a los activos por impuestos diferidos derivados de las pérdidas en los citados ejercicios y contabilizados en la cuenta NUM000 - créditos pendientes de compensar con Hacienda por impuesto de sociedades-, lo que puede hacerse en los siguientes 15 años como dice la legislación fiscal. Concluye así el perito que todo está correctamente contabilizado.

Por otro lado, en el motivo quinto, se alega error en la valoración en la contabilización de existencias en relación a las siguientes operaciones sobre las que el apelante formula las siguientes apreciaciones:

1º) Casablanca Hnas Mut. Se dice que es un terreno adquirido por 400.000 euros en el 2009 e inscrito en 2010. Hay error de fechas, pues la finca se adquirió en 2005, firmándose un préstamo hipotecario con Banco de Santander y así aparece en la contabilidad de las operaciones. Que no aparezca en el inventario es porque el banco se adjudicó la finca por impago y se hizo el correspondiente asiento disminuyendo el activo grupo 2 y pasivo por la parte que correspondía al préstamo debido y no liquidado, como se ve en la contabilidad aportada.

2º) Rafal de Salem. Es un contrato de obra pública peculiar por la forma de pago, en efectivo y el resto por concesión del inmueble construido. Cuando se finaliza la obra el importe se divide en 143.481,67 euros que se queda en cuenta de compras y 132.839,57 que se queda como existencia, haciendo referencia a la concesión de 40 años y aparece como activo de la masa concursal, habiendo sido liquidado en la liquidación concursal.

3º) En cuanto a las ventas del 2009 de dos adosados uno por 217.000 y otro por 156.000, de la promoción Rases en Beniarbeig, ya estaban en existencias con anterioridad a 2007.

4º) La franquicia, aunque no ha generado beneficios, es un inmovilizado según el Plan General de Contabilidad que permite amortizarlo en 5 años, tal y como se ha contabilizado.

5º) En lo referente a la incidencia de las operaciones de grupo, su asiento contable fue correcto pues se contabilizaron como créditos contra empresas de grupo para no ocultar tales operaciones. El que no se hicieran las dotaciones oportunas se debe a criterios contables del Plan General que exige para dotar el transcurso de un periodo entre dos y tres años y la existencia de demanda judicial contra el deudor, lo que no ha tenido lugar en el caso.

6º) Con respecto a los movimientos de caja por importe de 381.647,36 euros, se debe al pago de salarios de trabajadores por cuenta de terceros, práctica habitual en la construcción donde el promotor, Gilcosta S.L., se haga cargo de pagos por cuenta de las subcontratadas y después compensa con las certificaciones de obra, y por ello no hay un asiento de gasto omitido donde sí se estaría trastocando la real situación de empresa. Es solo un crédito que se compensa posteriormente con una deuda de la misma empresa proveedora de servicios.

En conclusión, afirma el apelante que no se ha llevado doble contabilidad y la comprensión para un técnico contable es clara y concisa. Otra cosa es el criterio contable con el que deberían haberse hecho ciertos asientos y que tampoco exista documentación.

Ambos motivos se desestiman.

Del examen de las actuaciones resultan irregularidades relevantes en el modo de reflejar en la contabilidad operaciones económicamente importantes, que impiden comprender adecuadamente la situación patrimonial de la sociedad.

Así, respecto de los movimientos de caja por importe de 381.647,36 euros, afirma el apelante que se trata de abono de salarios de trabajadores por cuenta de terceros, que define como práctica habitual en la construcción, siendo así que en el caso Gilcosta S.L., como promotora, se hacía cargo de pagos por cuenta de las subcontratadas para después compensarlo en las certificaciones de obra. Sin embargo, ningún soporte documental tienen tales movimientos, que quedan, en consecuencia, faltos de justificación. Y sin ella, el alegato del recurrente no deja de ser más que el relato de una posible actuación societaria ajena a las reglas de la contabilidad que sustrae de la misma una información relevante. Estamos, por tanto, ante una irregularidad relevante.

Otra de las operaciones que desvelan la irregularidad contable es la falta de dotación de los créditos a empresas del grupo, que justifica el apelante señalando que tales operaciones no se ocultaron aunque no se consideró oportuno su dotación en aplicación de criterios contables del Plan General que exigen para dotar el transcurso de un periodo entre dos y tres años y la existencia de demanda judicial contra el deudor, lo que no ha tenido lugar en el caso.

Pues bien, no deja de ser llamativo que el argumento sea, en primer lugar el que no hubiera ocultación, lo que no es sino emplear como argumento positivo el que se estuviera cumpliendo con el deber básico contable que, en realidad, debe descontarse de cualquier valoración que se haga por la evidencia de que se trata del cumplimiento de una obligación legal. Y partiendo de ello, el reproche se encuentra en la falta de dotación de operaciones que alcanza la más que relevante suma de 958.596,89 euros cuando está constatado conforme a la información pericial aportada, que como tal queda unida como información valorable en el proceso, la situación de éstas era deplorable económicamente con lo que, por prudencia contable, debería haberse dotado la deuda para evitar el reflejo de un crédito que por la imposibilidad de cobro, reducía extraordinariamente la capacidad económica de la acreedora lo que, a la postre, no se contemplaba en la contabilidad. Dicho de otro modo, ocultaba un lastre crediticio que podía afectar a su solvencia, como finalmente se demostró.

En suma, procede desestimar el recurso de apelación porque en el caso se dan los presupuestos que este Tribunal ha reiterado en relación a la causa de culpabilidad contemplada en el artículo 164-2-1º LC para apreciar irregularidad contable relevante, a saber -S 282/11, de 30 de junio, Rollo 81/2011- ' a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.'.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de apelación ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -.

QUINTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por los afectados por la calificación D. Celso , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante de fecha 24 de marzo de 2015 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a las partes apelantes.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander S.A., indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-