Sentencia Civil Nº 305/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 413/2013 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00305/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

A CORUÑA

Rollo:413/13-E

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 407/12

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de A Coruña

Deliberación el día:6 de julio de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 305/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

SOFÍA LEONOR CASTRO VERDES

En A CORUÑA, a ocho de julio de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 413/13-E, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 407/2012, sobre 'preferentes', por cuantía de 45.556,97 euros, seguido entre partes: Como APELANTE:BANKINTER S.A. , representada por la Procuradora Sra. Prego Vieito; como APELADOS:D. Eusebio y Dña. Enma , representados por el Procurador Sr. Guimaraens Martínez. -Ha sido ponente Dña. SOFÍA LEONOR CASTRO VERDES, Juez de apoyo de JAT.-

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña dictó sentencia de fecha de 13 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva dice como sigue :

'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Eusebio y Dña. Enma , representados por el Procurador Sr. Guimaraens Martínez, contra la entidad BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Sra. Prego Vieito, debo declarar y declaro la nulidad del contrato suscrito por D. Eusebio Y DÑA. Enma con BANKINTER S.A., consistente en la prestación de un servicio de inversión en un producto financiero denominado Bon Landsbanki Islands 6,25%, por importe de 54.000 euros, por lo que debo condenar y condeno a BANKINTER S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y abonar a los demandantes:

Primero.- La cantidad de cuarenta y cinco mil quinientos cincuenta y seis euros con noventa y siete céntimos 45.556,97 euros, como restitución de la prestación de la inversión no recuperada por los actores, tras deducir de la inversión el importe de la rentabilidad obtenida de los valores objeto de contrato (54.000-8.443,03= 45.556,97 euros).

Segundo.- Los intereses legales de dicha cantidad desde el 4 de mayo de 2012.

Tercero.- Las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno, se señaló para deliberar la Sala el día 6 de julio de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso formulado por la representación de Bankinter S.A. se fundamenta en los siguientes motivos:

Incongruencia omisiva.

Sostiene la parte recurrente que la sentencia dictada en primera instancia obvia el análisis de la excepción de caducidad planteada en el escrito de contestación y ratificada en la audiencia previa.

Considera la parte apelante que existen dos contratos:

El contrato de mandato en virtud del cual los demandantes ordenan a BANKINTER la compra, en nombre y por cuenta de los clientes de un determinado instrumento financiero, participaciones preferentes de Landsbanki, que se consuma y agota sus efectos en el momento en que BANKINTER ejecuta la orden de compra, adquiere las preferentes y carga en la cuenta de éstos el importe de dicha compra.

El contrato de administración y custodia de los valores adquiridos por BANKINTER, que despliega sus efectos mientras el cliente es titular de los valores, en virtud del cual el banco abona al cliente los cupones que recibe del emisor.

Sostiene la parte recurrente, que el contrato cuya nulidad se postula debe entenderse consumado desde abril de 2006. En el momento de interponerse la demanda ya había transcurrido el plazo de caducidad de 4 años.

Error en la valoración de la prueba en relación al incumplimiento del supuesto deber de entregar el folleto.

Indica la parte recurrente que en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada en primera instancia se concluye que no consta en la documentación aportada las características del producto o naturaleza del mismo, y que continúa diciendo que al ser requerida la demandada, en fecha de 18 de octubre de 2012, hizo aportación de lo que califica como folleto informativo de la emisión, aportado en inglés, lo que impide, al amparo del artículo 144 de la LEC su consideración, y argumenta, que al tratarse de una emisión de valores realizada por una entidad extranjera, admitidos a negociación en un mercado extranjero, el idioma oficial de dicho folleto es el inglés, y no existe respecto de esa emisión o cualquier otra de entidades extranjeras traducción oficial al castellano.

Añade, que salvo que el cliente solicite expresamente que se le entregue un folleto informativo, la entidad no está obligada a entregar dicho documento, pues se establece sólo la obligación del prestador del servicio financiero de comunicar la fecha en la que se pone a disposición del público en el folleto cuando se trate de ofertas públicas de valores, supuesto muy diferente al que nos ocupa.

Cita el artículo 64.3 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero , de régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, y el Real Decreto 1310/2005 de 4 de noviembre, por el que se desarrolla la ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, que alega, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, determina la obligación del emisor, no del comercializador, como sería Bankinter, de publicar y registrar ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores el folleto, según establece en su artículo 25.2 del citado Real Decreto .

El folleto ha estado en todo momento a disposición de los demandantes.

Sostiene la parte recurrente que no puede entenderse infringido el deber de información por el hecho de que BANKINTER no hiciera entrega a la actora del folleto elaborado por el emisor, pues no existe obligación alguna de realizar tal entrega, salvo que el cliente así lo solicite expresamente. En el presente caso no fue solicitado.

Error en la valoración de la prueba respecto del alegado e inexistente vicio invalidante del consentimiento.

Indica la representación de BANKINTER S.A. que los Sres. Eusebio Enma , ya habían invertido en participaciones preferentes, en bonos estructurados, en fondos de inversión mobiliaria y en fondos de pensiones, de lo que se desprende que los demandantes no son susceptibles de haber padecido error respecto de la naturaleza, características y riesgos de la inversión. El Sr. Eusebio , que era la persona encargada de las relaciones con los bancos, tenía un conocimiento superior a la media respecto de los instrumentos financieros y los productos de inversión, así como respecto del funcionamiento de los mercados de valores y de los servicios de inversión que prestan entidades como la demanda.

Error en la valoración de la prueba.

Sostiene la representación de Bankinter que el error producido no es esencial, que los actos de la propia demandante apelada evidencian la inexistencia de nexo causal entre el error y la finalidad pretendida. La orden de compra emitida por BANKINTER es conforme a derecho y constituye un documento de valor probatorio. La orden de compra no explica habitualmente al detalle el producto que se adquiere, se trata un formulario de compra y venta de títulos, donde figuran el comprador, el vendedor y el objeto de compra.

La entidad Bankinter informó de palabra y en persona a los demandantes con anterioridad a la contratación de las preferentes acerca de los riesgos y especificidades de este producto financiero.

El documento de orden de compra llevaba anexa una documentación que se correspondía con las condiciones generales de la contratación y las condiciones específicas de las participaciones preferentes islandesas, documentación que fue entregada al cliente junto con la orden de compra del producto, como queda acreditado de la lectura del documento de orden de compra, firmado por el Sr. Eusebio , donde dice que se hace entrega de dicha documentación y el demandante reconoce expresamente haber recibido el duplicado de éste.

El demandante firmó el contrato en el que se hizo constar que reconocía recibir un duplicado de éste con un anexo de las condiciones generales y específicas.

La normativa vigente en el momento de suscribirse las preferentes no obligaba a realizar un test de conveniencia. El demandante era ya un cliente de la entidad. La norma obliga a recabar información del cliente.

A día de hoy los demandantes aún tienen participaciones preferentes con BANKINTER. Bankinter actuaba como mera mediadora, no como asesora. Informaba de las posibilidades de inversión.

Respecto de la esencialidad del error, se alega que el demandante ya conocía el tipo de producto. No manifestó queja al respecto ni presentó reclamación hasta el momento en que se produjo la pérdida, es decir, en el momento de la intervención del banco islandés.

Respecto a la inexcusabilidad del error, al inversor le es exigible una diligencia mínima. Pudo solicitar información si la que tenían no le parecía suficiente.

Si existió el error era plenamente vencible.

Error en la valoración de la prueba e infracción de las reglas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La actora apelada no ha acreditado de forma alguna la concurrencia del error invalidante del consentimiento, y sobre ella pesa la carga de la prueba.

Por todo ello, solicitó la estimación íntegra del recurso y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte apelada-demandante.

SEGUNDO.-La representación de D. Eusebio y Dña. Enma solicitó la desestimación del recurso, y la confirmación del fallo de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Con relación al primer motivo de recurso, incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento de la sentencia recaída en primera instancia, sobre la caducidad de la acción alegada, cabe indicar que, como pone de relieve la parte demandante-apelada en su escrito de oposición al recurso, la sentencia concluye que la acción se ha ejercitado en plazo, 'atendida la naturaleza del contrato y el momento de la pérdida'. Por esta razón, no puede entenderse que la excepción planteada se haya dejado sin respuesta.

En cuanto al cómputo del plazo, se puede citar la sentencia de esta misma sección de5 de mayo de 2015 , en la cual se establecía:

'En primer lugar, la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del CC como un término de caducidad y no de prescripción no responde a un criterio firme y consolidado en la doctrina jurisprudencial, ya que, si bien la postura favorable a la caducidad parece tener amparo en algunas resoluciones, hay otras que, decidiendo de forma explícita la cuestión, afirman claramente que la acción de anulabilidad está afectada por un plazo que es de prescripción y no de caducidad ( SS TS 25 abril 1960 , 28 mayo 1965 , 28 octubre 1974 , 27 marzo 1987 , 23 octubre 1989 , 27 febrero 1997 , 1 febrero 2002 , 3 marzo 2006 , 9 mayo 2007 y 30 noviembre 2008 ), siendo por ello susceptible de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor ( SS TS 14 mayo 1955 , 27 marzo 1989 y 8 abril 1995 ). La consideración del término previsto en el art. 1301 del CC como un plazo de prescripción obliga a interpretar esta norma, a los efectos de determinar su cómputo, en relación con el art. 1969 del CC , que sitúa el día inicial para contar el plazo en el día en que pudo ejercitarse la acción, lo cual implica que su titular tenga conocimiento suficiente de la causa de nulidad, como ocurre precisamente en otros supuestos del art. 1301 del CC . Esto nos lleva a concluir que el momento inicial para el cómputo de la acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento es aquél en el cual, una vez producida la consumación del contrato, cabe apreciar que el sujeto ha alcanzado un conocimiento suficiente de todas las consecuencias del contrato y del error padecido, pues, por más que tal cognoscibilidad deba presumirse existente al consumar el contrato, puede haber circunstancias concurrentes que hagan especialmente difícil y dilaten en el tiempo la conciencia del error.

Respecto a la consumación del contrato, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre perfección y consumación, señalando que la consumación contractual solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones de ambas partes y realizadas sus respectivas prestaciones ( SS TS 24 junio 1897 , 20 febrero de 1928 , 4 mayo 1945 , 11 julio 1984 , 27 marzo 1989 , 11 junio 2003 , 18 julio 2006 y 12 enero 2015 ), como sucede en la compraventa con la entrega de la cosa por el vendedor y el pago íntegro del precio por el comprador ( SS TS 5 mayo 1983 , 28 febrero 1996 , 16 mayo 2006 y 14 mayo 2010 ). En el caso concreto de los contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, que se consuman cuando se agota su cumplimiento, la doctrina legal interpreta el art. 1301 del CC , en los supuestos de error, dolo o falsedad en la causa, no en el sentido de que la acción de nulidad nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino estimando que la misma puede ejercitarse mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde dicha consumación, pues entender que sólo cabe ejercitar la acción a partir de este momento llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que, durante toda la vigencia de los contratos de tracto sucesivo y hasta que se produce su consumación no es posible hacer valer su nulidad por las causas expresadas (S TS 11 junio 2003).

De acuerdo con la tesis expuesta, en relación con la naturaleza prescriptiva del plazo y la interpretación armonizadora de los arts. 1301 y 1969 del CC , en el presente caso resulta discutible que la consumación de los contratos celebrados entre las partes se produzca cuando se suscriben las órdenes de adquisición de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, como argumenta la demandada apelante, puesto que se trata de contratos vigentes al tiempo de ejercitar la acción de nulidad y de duración perpetua, que generan obligaciones recíprocas de forma continuada en el tiempo, con prestaciones pendientes de cumplimiento y entre ellas distintos tipos de intereses pactados. Pero, aún suponiendo que la consumación tenga lugar en el momento de suscribir las órdenes de adquisición de valores impugnadas, hay que entender, según la interpretación dada a los preceptos citados, que el término de cuatro años previsto en el art. 1301 del CC comienza a contar, una vez consumados los contratos, desde que se tiene efectivo y suficiente conocimiento del error, sin que en este caso pueda decirse que, cuando los demandantes ejercitan la acción de nulidad, ha trascurrido ese plazo desde que tomaron clara conciencia del error cometido por una deficiente información contractual.'

Por lo tanto, la distinción que establece la parte recurrente entre un contrato inicial de mandato en virtud del cual los demandantes ordenan a Bankinter la compra de un producto denominado Bon Landsbanki y el posterior contrato de administración y custodia de los valores adquiridos por Bankinter que despliega sus efectos mientras el cliente es titular de los valores, carece de efectos prácticos, toda vez que, por un lado la sentencia declara nulo el contrato suscrito por D. Eusebio y Dña. Enma con Bankinter S.A., consistente en la contratación de un servicio de inversión en un producto financiero denominado Bon Landsbanki Islands 6,25% por importe de 54.000 euros, acordando, en base a lo que dispone el artículo 1.303 del Código Civil , al entender que concurre un vicio en el consentimiento motivado por error sobre la sustancia objeto del contrato, la condena de la entidad demandada a restituir a los demandantes el importe resultante de descontar los rendimientos obtenidos de los valores objeto del contrato del capital invertido, y por otro, no consta, ni ha sido probado, que antes del transcurso de dicho plazo los demandantes hubieran tenido conocimiento del error padecido.

CUARTO.-La sentencia apelada se basa en considerar que la entidad demandada incumplió su obligación de proporcionar a los demandantes una información, clara suficiente y comprensible sobre las características y riesgos del producto, lo que derivó en un error en el consentimiento prestado por los actores.

Con relación al derecho de los consumidores de recibir información sobre los diferentes productos y servicios ofertados, así como la obligación de las empresas, personas o entidades que actúan en el mercado de valores, de proporcionar al cliente información relevante para la adopción de decisiones de inversión, y de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, la sentencia citada de esta sección de 5 de mayo de 2014 establecía:

'Parece conveniente recordar que la normativa protectora de los consumidores y usuarios, vigente cuando se suscribieron las órdenes de adquisición de las obligaciones subordinadas, reconoce con carácter general el derecho de los consumidores a recibir una información correcta sobre los diferentes productos o servicios ofrecidos, en el art. 2. 1 d) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, debiendo incorporar, los productos y servicios puestos a disposición del consumidor, una información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, y en particular sobre su finalidad, precio completo, costes adicionales, condiciones jurídicas y económicas de la adquisición o utilización, así como de los riesgos previsibles ( art. 13. 1 a), d ) y f) LGDCU ). Este derecho se amplia y protege con mayor extensión, haciendo especial referencia al deber de información previa al contrato y a la confirmación documental de la contratación realizada en los arts. 60 y 63 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, de 16 de noviembre de 2007. En el mismo sentido, pero con un carácter más específico, la legislación impone a las empresas que presten servicios de inversión y a las entidades financieras o de crédito una actuación informativa precontractual que tiende a proteger al cliente. Así, la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, en la redacción vigente cuando se adquirieron las obligaciones subordinadas, proclama que como una de las obligaciones de dichas empresas y de las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79. 1 a ) y e) LMV), siendo esta previsión normativa desarrollo de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la cual en su art. 11 contempla la obligación de las empresas de inversión de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados, así como a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes, disponiendo su art. 12 que la empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo; obligaciones recogidas en su día en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que establecía las normas de actuación de las empresas en los mercados de valores, y en concreto el deber de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, y dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Como señala la jurisprudencia más reciente, la citada normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una importancia especial al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información completa y comprensible que han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, lo cual es indicativo de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, o relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores, en orden a la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado, irrelevantes como tales para la apreciación del error invalidante, sino que tienen carácter esencial, al proyectarse sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se negocia, o las garantías existentes frente a su insolvencia, que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos que lleva aparejados a la inversión que se realiza (S TS 12 enero 2015).

También se ha destacado el hecho de que en este tipo de contratos la empresa que presta los servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación, transmitiendo de forma adecuada la información procedente, en el marco de las negociaciones con sus clientes, según proclama el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, de modo que la información precisa y completa sobre el producto o servicio contratado y sus riesgos ha de ser suministrada, por la empresa al potencial cliente no profesional, ya cuando lo promueve u oferta y con bastante antelación, respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formar adecuadamente su voluntad, lo que no se cumple cuando tal información solo se facilita en el mismo acto de la firma del documento contractual, y además inserta en una reglamentación contractual, por lo general extensa, de lo que se deriva que las obligaciones en materia de información impuestas por la legislación con carácter precontractual no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la celebración del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable (S TJUE 18 diciembre 2014 y SS TS 10 septiembre 2014 y 12 enero 2015 ). Por la misma razón, no se consideran relevantes las menciones contenidas en estos contratos y predispuestas por la entidad bancaria, en las que se declara que el cliente ha sido informado de las características del producto, tiene los conocimientos necesarios para comprenderlas y acepta expresamente el riesgo de la inversión realizada, las cuales se revelan como fórmulas vacías de contenido real cuando resultan contradichas por los hechos que evidencian el verdadero estado de conocimiento del consumidor, considerando que la normativa que exige ese elevado nivel de información resultaría inútil si para cumplir sus exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas, y predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente (S TJUE 18 diciembre 2014, y SS TS 18 abril 2013 y 12 enero 2015 ). Esta misma jurisprudencia señala que la obligación de información que establece la legislación del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas, ya que, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Además, y en lo que afecta al perfil del cliente, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos ( SS TS 18 abril 2013 y 12 enero 2015 ).'

Sobre la cuestión del error como vicio del consentimiento contractual, y siguiendo la sentencia de esta Audiencia Provincial de 19 de marzo de 2015, debemos considerar previamente la siguiente normativa y jurisprudencia:

Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea. ( STS de 18/2/1985 , 29/3/1994 , 28/9/1996 , 21/5/1997 , 12/11/2010 , 21/11/2012 , 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 , entre otras).

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 ).

El artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia requieren para el error como vicio del consentimiento contractual que sea esencial (recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto) y excusable (no sea imputable a la diligencia de la persona que lo padece).

El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( STS de 17/7/2006 , 12/11/2010 , 21/11/2012 y 6/6/2013 , entre otras). Desde una perspectiva causal cuando fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'. También la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 .

Y en principio, quien contrata soporta el riesgo de que se cumplan o no sus expectativas contractuales, o dicho de otra forma, que sean acertadas o no las representaciones que se hizo sobre las circunstancias con respecto a las cuales decidió obligarse.

El requisito de la excusabilidad del error no se menciona expresamente en el artículo 1266, pero cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en los artículos 7 y 1258 del Código Civil . La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias que concurran en el caso. Para que invalide el consentimiento el error no puede ser atribuido a negligencia de la parte que lo alega ( STS de 4/10/2012 y las citadas en ella, entre otras).

La disculpabilidad del error puede también relacionarse con el comportamiento contractual de la otra parte contratante, ya cuando el error es provocado por hecho propio de ésta o mediante dolo, ya cuando fácilmente pudo conocer que el otro actuaba equivocadamente y no hizo nada para rescatarle de esa situación conforme a la buena fe, o ya cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no la omitió o lo hizo de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando el error de la contraparte.

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

Por tanto, la excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor de una indiscutible protección jurídica.

En situaciones como las expuestas tanto el Legislador comunitario como nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, le interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.

La STS de 4 de enero de 1982 , seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala: 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en este caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva del consumidor.

Y como dice la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 : 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( STS de 14/6/1943 , 26/10/1981 , 23/11/1989 , 14/2/1993 , 14 y 18/2/1994 , 28/9/1996 , 6/2/1998 ).

Es importante añadir que la jurisprudencia admite que un defecto de información adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ) o permite presumirlo ( STS Pleno de 12/1/2015 ).

La STS de 7 de julio de 2014 , proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

QUINTO.-Por lo tanto, si bien es cierto que de conformidad con lo que dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la carga de probar la existencia de un vicio del consentimiento pesa sobre quien lo alega, no se puede desconocer la obligación legal de las entidades que comercializan productos financieros complejos de alto riesgo que establecen las normas antes citadas, de proporcionar a la otra parte contratante, una información clara, suficiente y comprensible de las características del producto que se contrata, y los riesgos económicos que entraña, y que ha de ajustarse a los conocimientos financieros de éste. La inobservancia de dicha obligación permite presumir, como se ha expuesto, que se ha producido un vicio en el consentimiento, sin que el incumplimiento de la obligación legal de informar suficientemente al consumidor suponga automáticamente la existencia de dicha causa invalidante del contrato, pues pudieran haber sido conocidas por el consumidor a través de otros medios, lo que obliga a valorar las circunstancias del adquirente del producto, además de la diligencia en la obligación de informar de la otra parte contratante, precisamente, por esa asimetría o distintos conocimientos que pueden darse entre una entidad dedicada a la comercialización de productos financieros y un ahorrador.

La declaración de la empleada de Bankinter con la que los demandantes suscribieron el producto Bon Landsbanki Islands 6,25%, que la propia demandada califica como participaciones preferentes, no deja dudas acerca de la condición de consumidores, de los demandantes, y aunque el Sr. Eusebio , que del matrimonio era quien se encargaba personalmente de realizar las gestiones con el banco y supervisar las cotizaciones de los productos que contrataban, podía tener unos mínimos conocimientos financieros, por ser varios los productos que adquirieron desde que iniciaron su relación con Bankinter, sus circunstancias personales, electricista de Repsol, jubilado, y la de su esposa, perfil conservador, evidencian que sin una información escrita, detallada, y previa a suscribir la orden de compra de valores era imposible que comprendiesen el alcance económico y los riesgos que entrañaba el producto que adquirían.

En este sentido, la parte apelada incide en que según la normativa entonces vigente no era obligatoria la entrega al adquirente de un folleto informativo, pues basta con que éste se encuentre a disposición del cliente, sin embargo, ni consta que hubiera sido entregado a los demandantes, ni puede considerarse cumplido la obligación legal, dentro de estos estándares de diligencia y transparencia a los que se ha hecho mención, con la exhibición o entrega de la simple ficha del producto, que según la Sra. Valentina , se le entregaba al cliente, ni con el reconocimiento firmado por los demandantes en la orden de valores de haber recibido un anexo con las condiciones generales y específicas, que no consta les haya sido entregado.

La orden de valores ni si quiera contiene la denominación española del producto, participaciones preferentes. Los demandantes contrataron preferentes con anterioridad a las que son objeto de este litigio, sin embargo, no puede concluirse que hubieran asimilado o fueran conscientes de los riesgos que este específico producto, preferentes de Landsbanki, un banco islandés, supondría de cara a recuperar el capital invertido. Por otro lado, precisamente porque ya habían contratado productos con anterioridad, con los que, aparentemente no sufrieron pérdidas importantes, la suscripción de valores se realizó en el marco de una relación de confianza, que no hacía sospechar al demandante que tuviera que ser especialmente cauteloso y comprobar el verdadero riesgo que entrañaba el producto que adquiría, si no se le hacía una expresa advertencia. En este sentido, y aunque la empleada de la entidad manifestó que sí proporcionó al cliente una explicación general del producto, indicando que se trataba de valores cuya amortización dependía del emisor y que no podía producirse antes de la fecha de call, no pudo afirmar que se les advirtiese expresamente, por escrito o en verbalmente de que podían no recuperar el 100% de lo invertido. En suma, no puede concluirse que la información proporcionada fuese completa, como tampoco en términos que le fueran comprensibles al cliente.

De esta manera, por la complejidad del producto y el hecho de que la información facilitada no fue acorde a las circunstancias personales y conocimientos financieros de los inversores, se debe concluir que se colocó a los demandantes un producto para el que no eran clientes idóneos, y que, en principio, exigía una información más exhaustiva con el fin de que los clientes pudieran comprender el riesgo que asumían.

El Tribunal Supremo ha establecido en un supuesto en el que la parte demandante solicitaba que se declarase el incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones que se derivaban de la gestión de cartera de valores de los demandantes, así como de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil encomendada por los demandantes, consistente en la venta asesorada de valores Bon Landsbanki, y la restitución a los demandantes del capital invertido en su integridad, sentencia de 30 de diciembre de 2014 , lo siguiente:

'No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.'

Por su parte, la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 4ª, de fecha de 29 de enero de 2014, con relación a un supuesto en el que se solicitaba la nulidad absoluta, subsidiariamente anulabilidad o subsidiariamente incumplimiento de los contratos de suscripción del producto financiero BON LANDSBANKI: 'Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera, como enseñan las SSTS 385/2014 de 7 de julio y 387/2014 de 8 de julio no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.'

Añade que la demandada ofertó, por iniciativa propia, a la demandante unos productos financieros complejos, cuya existencia desde luego desconocía, que le resultaban incomprensibles, al ser inapropiados a su formación y nivel de conocimientos - estudios primarios-, como seguros y rentables, despreciando su perfil conservador como ahorradora. La actora, por su edad - expectativas vitales- y falta experiencia, en modo alguno hubiera asumido llevar a efecto inversiones que podrían acarrear la pérdida del capital invertido, especulando con su dinero en un mercado secundario. Y concluye la existencia de error en el consentimiento.

Por lo tanto, los motivos alegados con relación al error en la valoración de la prueba no pueden ser estimados.

SEXTO.-Desestimado el recurso formulado, se imponen las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo que dispone el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Prego Vieito, en nombre y representación de BANKINTER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, de 13 de mayo de 2013 , en los autos de juicio ordinario número 407/12 y CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia apelada.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra la misma sólo cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.