Sentencia Civil Nº 305/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 211/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 211/2015

DIVORCIO NUM. 876/2013

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 305/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 24 de julio de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Vicenta , representada por el Procurador Sr. Pascual y defendida por la Letrada Sra. Espinal, en el Rollo nº 211/2015, derivado del procedimiento de divorcio Nº 876/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Tarragona, al que se opusieron Juan Antonio , representado por el Procurador Sr. Gracia y defendido por el Letrado Sr. Bitos, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente las pretensiones de las representaciones de D. Juan Antonio Y Dña. Vicenta , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimoniohasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de la siguiente medidas:

1) Seatribuye al padre, la guarda de los menores, siendo la potestad parental compartida entre ambos progenitores.

Se establece un sistema de comunicación entre madre e hijos,que se traduzca en una tarde intersemanal, que a falta de acuerdo serán los miércoles desde la salida del colegio donde la madre recogerá a los menores, o las 17 horas si no hubiera colegio, recogiéndolos en el domicilio paterno, hasta las 20.30 horas que deberá reintegrarlos al domicilio paterno, así como todos los sábados desde las 11 horas hasta las 20 horas, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio paterno.

Este sistema se mantendrá en los períodos vacacionales.

2) Eluso de la vivienda conyugal y ajuar familiarse atribuye a D. Juan Antonio , al tener atribuida la guarda de los menores.

3) En concepto de alimentos,la madre deberá abonar como pensión de alimentospara los hijos menores, la cantidad de 225 euros mensuales, es decir, 75 euros por cada menor,dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe el padre.

Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística, así como se establece que los progenitores asumirán cada uno la mitad de los gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes

4) No ha lugar a fijar compensación por razón del trabajo a favor de Dña. Vicenta .

5) Se establece como pensión compensatoriaque D. Juan Antonio deberá abonar a Dña. Vicenta , la cantidad de 200 euros, que deberá abonar los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que designe la esposa, y que se actualizará anualmente con arreglo al IPC, con una duración de 3 años, desde la fecha de la presente Sentencia' .

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Vicenta en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Juan Antonio y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la atribución al padre de la guarda de los dos hijos de los litigantes, contra la negación de la prestación por razón del trabajo y contra la cuantificación de la prestación compensatoria.

SEGUNDO.-La apelante combate la sentencia de instancia considerando que comete un error al atribuir la custodia de los tres hijos del matrimonio al padre, y así destaca que la propia sentencia pone de manifiesto la implicación del menor en los procesos, la no preservación de los mismos al ser utilizados como correos y la no preservación de la figura de la madre, considerando que la guarda le debe ser atribuida a ella dado que fue la que se ocupó, juntamente con su otra hija mayor de edad, Candida , del cuidado de los hijos desde su nacimiento, mientras que el padre se dedicaba a sus negocios, que la falta de recursos de la apelante se superaría si se le atribuye la guarda de los menores juntamente con el uso de la vivienda familiar y de la pensión de alimentos para los hijos, y que éstos en la actualidad están confiados a la custodia de un familiar.

La apelación no hace otra cosa que la utilización interesada y subjetiva de ciertas consideraciones de la sentencia, pues si bien es cierto que en la misma se refiere la implicación de los menores en los procesos y la no preservación de los mismos al ser utilizados como correos, ello no lo imputa al padre sino a ambos progenitores, y así se abstiene de considerar que la conducta de uno y otro sea la correcta o la adecuada, como se pone de manifiesto al advertir a ambos progenitores de que si su comportamiento no varía será preciso acudir a la intervención de la Administración o al recomendarles que acudan al auxilio de tratamientos terapéuticos ellos y no sus hijos, pero sí se basa en la total falta de implicación de la madre en los servicios que intervienen con sus hijos y en que supedita la recuperación de la guarda a la atribución del uso del domicilio familiar y al establecimiento de una pensión de alimentos, priorizando la solución de sus problemas al interés de los hijos, que pasa por dejarlos al margen de su enfrentamiento con el padre y por prestarles a ellos atención y dedicación y no en utilizarlos como correo en el conflicto con el padre, al tiempo que destaca que la relación madre e hijos está rota, con rechazo de la misma por los hijos, los cuales le reprochan no estar pendiente de ellos ni forzar la comunicación, pudiéndose asegurar que la atribución de la guarda al padre no se basa en el comportamiento adecuado del mismo sino en ser el que proporciona mayor estabilidad y continuidad, pues también en él concurren muchas de las actitudes reprochables a la madre e incorrectas en orden a la preservación del interés superior de los hijos, pero hoy por hoy éstos se muestran mucho más apegados al padre que a la madre, y esa situación perdura desde la ruptura de la convivencia, poniendo de manifiesto la sentencia que si la situación de la madre ya se detectó con ocasión de las medidas provisionales, la misma no había mejorado, y que incluso después de cierto acercamiento a sus hijos se acabó por romper totalmente la relación con los mismos, lo que pone de manifiesto que la apelante prioriza la solución de sus propios problemas y el enfrentamiento con el apelado a la relación con los hijos. y que sus esfuerzos no van dirigidos a procurar el interés superior de los mismos buscando los remedios personales para cambiar de conducta y conseguir un restablecimiento de la adecuada relación y empatía con los menores.

Por lo referido, el motivo se rechaza, no considerándose recomendable el recurrir a la intervención de servicios de supervisión de las entregas mientras los progenitores no revelen cambios en sus comportamientos y acudan en búsqueda de ayudas que favorezca esos cambios de aptitud o que les ilustren en la mejor manera de preservar el interés de los hijos y de superar el odio entre ellos, ya que las dificultades nacen de su enfrentamiento y no cambiará la situación mientras los progenitores no cambien, por lo que resultaría inútil acudir a la intervención del Punt de Trobada si los progenitores no están dispuestos a poner los medios para modificar su comportamiento, siendo aquí de recordar la advertencia de la sentencia recurrida respecto de la posibilidad de tener que recurrir a la intervención de la Administración.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pretensión de que se atribuyera a la apelante el uso de la vivienda familiar al amparo del 233-20.2 del CCC, al formulara tal pretensión con carácter subsidiario a la atribución de la guarda de los hijos, la misma no prospera al no producirse ningún cambio en la misma.

CUARTO.-Respecto de la reducción de la pensión de alimentos, fijada en 75 € por hijo y mes, partiremos de que la apelante mantiene que sus ingresos como interna de las personas a las que cuida son 400 € mensuales, si bien los mismos se completan con alimentación y habitación, y si bien es cierto que parece tener un embargo de parte de su retribución ello no se deba a otra cosa que el incumplimiento de su deber de contribuir al sostenimiento de sus hijos, por lo que, ratificando la argumentación de la sentencia recurrida, se impone el rechaza del motivo.

QUINTO.-Pretende la apelación la fijación de una indemnización por razón del trabajo de 20.000 €.

La indemnización por razón del trabajo está regulada en el art. 232-5.1 del vigente CCC en términos que disponen:

En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonio superior de acuerdo con lo establecido en la presente sección.

Tiene derecho a la compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado pare le otro sin retribución o con una retribución insuficiente'.

Los límites cuantitativos de la prestación se fijan en el art. 232-5.3 en la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, y hasta la mitad si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior.

De la referida cuantificación se deriva que la Disposición Adicional 3ª del CCC exija, para la compensación por razón de trabajo, que a la demanda o reconvención se acompañen:

a) Una propuesta de inventario de los bienes propios de cada cónyuge.

b) Una valoración de los bienes.

c) La determinación del importe de las obligaciones.

d) La aportación de la documentación de relevancia patrimonial de la que disponga.

Si el cónyuge acreedor se vió imposibilitado de obtenerla, podrá instar del Juez que lo haga.

La falta de aportación de la documentación referida por la demandada reconviniente y de la acreditación en forma del incremento patrimonial que hubiere experimentado el apelante, con su correspondiente cuantificación, veda la estimación de la pretensión.

SEXTO.-Pretende la apelación el incremento de la prestación compensatoria fijada a favor de la apelante en 200.-euros mensuales hasta la suma de 600.-euros.

Como señaló la sentencia del TSJC de 15/4/2013, recurso 164/2012, 'La pensión compensatoria es una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución - determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora.'

Si bien se ratifica en su totalidad la argumentación de la sentencia en cuanto a la fundamentación de la prestación, no se coincide en orden a la fijación de su cuantía, pues, denegada la compensación por razón del trabajo, los únicos ingresos de la apelante derivan de su capacidad laboral que, como se ve procede de una actividad asistencial precaria y muy limitada, por lo que ha pasado de una familia con casa en propiedad y 600 € para gastos mensuales ordinarios a percibir únicamente 400 €, ingresos que ni le permiten hacer frente a al pago de la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar, por lo que se ha visto obligada a renunciar a ella a favor del apelado, siendo de reseñar que el apelado es titular de la vivienda familiar, cuya dación en pago invocó pero no ha acreditado, de un local en el calle Coma nº 8, adquirido en 2005, ha tenido o tiene cuentas bancarias en las que se mantenían unos saldo a finales de diciembre de 2011 de 5135,25 € en el Caixabank, de 2134 €, 26 € en Caja del Mediterráneo y de 3224,41€ en el Banco Popular, y a final de 2012, última prueba aportada, de 2.309.52 € en el Banco Popular y de 5060,47 € en el Caixabank, al tiempo que es titular de dos vehículos, un Mercedes y una furgoneta, según manifestaciones de la apelante, todo lo que acredita que el paso de la misma de la referida familia a la nueva situación le ha producido un manifiesto desequilibrio al que consideramos debe hacer frente el apelado con un prestación compensatoria de 400 € durante los tres años establecidos en la sentencia de instancia

SEPTIMO.-Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por Vicenta contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Elevamos a 400€ el importe de la prestación compensatoria que Juan Antonio deberá satisfacer mensualmente a la apelante, manteniendo el resto de los pronunciamientos referentes a ella y al resto de los no modificado por esta resolución

2º) Sin hacer imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.