Sentencia CIVIL Nº 305/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 934/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 934/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000 (ANT.CI-5)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 965/2014

S E N T E N C I A Nº 305/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 965/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 DIRECCION000 (ant.CI-5), a instancia de D. Justino , representado por el procurador D. FRANCESC D'A. MESTRES COLL y dirigido por la letrada DOÑA MONICA HUERTA SANZ, contra DOÑA María Inmaculada , representada por la procuradora DOÑA MONICA LOPEZ MANSO y dirigido por el letrado D. DAVID GRANADOS BONILLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de junio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don FRANCESC D'A MESTRES COLL, en nombre y representación de Don Justino , contra Doña María Inmaculada , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARINA FRANCH VALDUEZA, y parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la Sra. María Inmaculada contra el Sr. Justino , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

PRIMERA.- Se declara extinguida la pensión alimenticia que en el momento de la separación matrimonial se acordara a favor de los hijos de los litigantes, actualmente mayores de edad y económico-independientes.

SEGUNDA.- El uso de la vivienda familiar, sita en la localidad de DIRECCION001 , CALLE000 , NUM000 , propiedad de ambos litigantes, se mantiene atribuido a favor de la Sra. María Inmaculada hasta el momento de su efectiva división, que se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los copropietarios, en fase de ejecución de la Sentencia de separación matrimonial que así la acordara.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad ordinaria y suministros, y los tributos y tasas de meritación anual (basuras, alcantarillado, IBI) son a cargo de dicha progenitora, mientras permanezca en el uso de la vivienda

En cambio, la hipoteca, el seguro del hogar y las demás obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda familiar, se han de satisfacer de acuerdo con lo que disponga el título de constitución. (art. 233-23 Codi Civil Catalunya)

TERCERA.-Se mantiene el acuerdo relativo a que, en el momento de que se venda la vivienda familiar, el Sr. Justino habrá de abonar la cantidad de 30.000,00 euros (equivalente a 5.000.000 de pesetas) para amortizar el préstamo hipotecario que gravara tal finca; debiendo ser abonado el total pendiente de amortización del préstamo hipotecario (una vez restada la cantidad de 30.000,00 euros antedicha) tal y como indicara el/los título/s constitutivo/s del/de los mismo/s.

Sin que las restantes deudas que hubieran contraído los litigantes tras su separación, entre sí o frente a tercero, puedan reclamarse en el presente procedimiento, reservando a los interesados sus acciones para reclamarlas en el procedimiento correspondiente, ante la Jurisdicción Ordinaria. Sin que proceda hacer imposición en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 3 de junio de 2.015 recaída en la primera instancia, estima la demanda de divorcio formulada por Don Justino contra Doña María Inmaculada , y estima de forma parcial la demanda reconvencional formulada por la demandada, acuerda la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y aprueba las siguientes medidas:

1ª) Declara extinguida la Pensión alimenticia que en el momento de la separación matrimonial se acordó a favor de los hijos de los litigantes, por ser en la actualidad mayores de edad y económicamente independientes.

2ª) El uso de la vivienda familiar, sita en la localidad de DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM000 , propiedad de ambos litigantes, se mantiene atribuido a favor de la Sra. María Inmaculada hasta el momento de su efectiva división, que se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los copropietarios, en fase de ejecución de la sentencia de separación matrimonial que así lo acordara.

Los Gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de Comunidad ordinaria y suministros, y los tributos y tasas de meritación anual (basuras, alcantarillado, IBI) son a cargo de dicha progenitora, mientras permanezca en el uso de la vivienda.

En cambio, la hipoteca, el seguro del hogar y las demás obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda familiar, se han de satisfacer de acuerdo con lo que disponga el título de constitución ( art. 233-23 C.C .Cat.).

3ª) Se mantiene el acuerdo relativo a que, en el momento en el que se venda la vivienda familiar, el Sr. Justino habrá de abonar la cantidad de 30.000,00 Euros (equivalente a 5.000.000 Pts.) para amortizar el préstamo hipotecario que gravara tal finca; debiendo ser abonado el total pendiente de amortización del préstamo hipotecario (una vez restada la cantidad de 30.000,00 Euros antedicha) tal y como indicar el/los título/s constitutivo/s del/de los mismo/s. Sin que las restantes deudas que hubieran contraído los litigantes tras su separación, entre sí o frente a tercero, puedan reclamarse en el presente procedimiento, reservando a los interesados sus acciones para reclamarlas en el procedimiento correspondiente, ante la jurisdicción ordinaria.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña María Inmaculada , interpone recurso de apelación, en el que de forma previa se interesa que se declare la Nulidad de actuaciones y que se retrotraigan las mismas al momento de la celebración de la Vista principal en la primera instancia, al existir una infracción de lo dispuesto en los artículos 429 , 443 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De forma subsidiaria, para el caso de entender el tribunal que no concurren los requisitos para que pueda declararse la Nulidad interesada, se solicita por la recurrente que no se tengan por solicitadas por la parte demandante las pretensiones interesadas en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia. En segundo lugar, se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, ya que no habiéndose vendido la vivienda por la propia voluntad de las partes, procede mantener las medidas establecidas inicialmente, excepto aquellas respecto de las que las partes hayan solicitado de forma legal su modificación, en virtud de lo que solicita lo siguiente:

A) En cuanto al Uso de la Vivienda Familiar, de conformidad con lo expresado en la demanda reconvencional, que se otorgue a la demandada recurrente de forma indefinida mientras se mantenga su estado de necesidad, dejando sin efecto la obligación de venta de la referida casa, y de forma subsidiaria, se mantenga el uso temporal a favor de la Sra. María Inmaculada de conformidad con la voluntad de la parte adversa y de lo dispuesto en la sentencia de separación.

B) Cargas Familiares: Respecto de las cargas familiares establecidas en la sentencia de separación, interesa la recurrente que se mantengan las mismas, obligando al demandado reconvencional, al pago de las cargas establecidas de mutuo acuerdo en la referida resolución, especialmente en cuanto a la devolución del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

C) De forma subsidiaria, para el caso de que se mantenga la obligación de venta de la casa familiar, en el momento de la liquidación del bien, se obligue al Sr. Justino al pago, además de los 30.000,00 Euros pactados en la sentencia de separación, al pago del diferencial existente entre el saldo deudor de la hipoteca en el momento en el que se solicitó la ampliación de la misma para los negocios privativos de aquél.

La parte actora, Sr. Justino , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la integra confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la Nulidad de actuaciones que se interesa de forma previa por la parte recurrente.

Alega la parte recurrente que en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia no se permitió a esa parte exponer los hechos y pretensiones de la demanda reconvencional, que tampoco se le permitió proponer prueba al no abrir la juzgadora de instancia el procedimiento a prueba, y finalmente que se permitió a la parte actora y demandada reconvencional modificar sus pretensiones.

No asiste la razón a la parte recurrente. Efectivamente basta el visionado de la grabación realizada del acto de la Vista celebrada en la primera instancia, para poder comprobar que iniciada la Vista se concede la palabra a los Letrados de las partes los que realizan las alegaciones que estiman procedentes, precisando cada uno de ellos sus pretensiones. Es cierto, que resulta discutible la forma en la que la juzgadora de instancia lleva a cabo el acto de la Vista, en su afán de ser cercana a cuantas personas intervienen en la misma y de dar cumplida e inmediata respuesta a cuantas cuestiones se plantean en la misma, lo que no siempre resulta fácil y en ocasiones puede parecer despegado de la formalidad exigida por el propio procedimiento.

Por lo que se refiere al hecho de no abrir el procedimiento a prueba, la juzgadora de instancia, tras oír a las partes de forma detenida, llega a la conclusión de que las cuestiones que se dilucidan son jurídicas, por lo que no resulta necesario ni si quiera conveniente la apertura del juicio a prueba, dejando las actuaciones Vistas para sentencia, extremo sobre el que ninguna de las partes formula protesta alguna en el acto de la Vista.

Finalmente, alega la parte recurrente que se permitió a la actora y demandada reconvencional modificar sus pretensiones, cuando lo realmente cierto es que es la parte demandada la que por medio de la demanda reconvencional formulada la que solicita en cuanto al Uso de la vivienda familiar que se otorgue a la actora reconvencional de forma indefinida dejando sin efecto la obligación de venta de la vivienda así como el mantenimiento de las cargas familiares establecidas en la sentencia de separación interesando además otras medidas para el supuesto de que la demandada reconvencional se opusiera a lo solicitado por la actora reconvencional. Es decir, es la propia actora reconvencional quien introduce las nuevas pretensiones a las que se opone la actora y demandada reconvencional en su escrito de contestación a la reconvención formulada.

De lo expuesto se desprende que en el presente supuesto no existe una infracción de normas de procedimiento, y mucho menos que tal infracción procesal sea causante de indefensión a la propia parte ahora recurrente. Por otro lado, la parte demandada y actora reconvencional en el acto de la Vista no realiza protesta alguna de las resoluciones orales de la juzgadora de instancia, motivos todos ellos por los que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.-De forma subsidiaria, para el supuesto de que se entienda que no procede la declaración de Nulidad alegada por la recurrente, se interesa que no se tengan por solicitadas por la parte demandante las pretensiones interesadas en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia.

No asiste la razón a la parte recurrente, ya que es la propia parte demandada, quien tras contestar a la demanda de divorcio formulada en su contra, formula demanda reconvencional, mediante la que solicita en cuanto al Uso de la vivienda familiar que se otorgue a la actora reconvencional de forma indefinida el uso de la vivienda dejando sin efecto la obligación de venta de la vivienda así como el mantenimiento de las cargas familiares establecidas en la sentencia de separación interesando además otras medidas para el supuesto de que la demandada reconvencional se opusiera a lo solicitado por la actora reconvencional. El actor y demandado reconvencional, en su escrito de contestación a la reconvención formulada en su contra, muestra su conformidad con el hecho de que fuera atribuida a la Sra. María Inmaculada el uso de la vivienda familiar pero de una forma provisional en la forma acordada en la sentencia de separación, muestra igualmente su conformidad a que se deje sin efecto la Guarda y Custodia de los hijos por ser mayores de edad, y se deje igualmente sin efecto la Pensión de alimentos establecida a favor de los hijos, reitera que se acuerde la extinción del condominio, manifiesta que tal y como se establecía en la sentencia de separación con la finalidad de proceder a la venta de la vivienda a un tercero y con el precio obtenido se proceda a la amortización del préstamo hipotecario y gastos correspondientes a la vivienda, repartiéndose el sobrante en la forma que se estableció en la sentencia de separación.

Consiguientemente, no cabe duda de que es la demandada y actora reconvencional la que introduce las pretensiones relativas al uso de la vivienda que fue familiar, que se deje sin efecto la obligación de proceder a la venta de la vivienda así como el mantenimiento de las cargas familiares que se establecen en la sentencia de separación, a lo que se opone el demandado reconvencional en su escrito de contestación a la reconvención, y se precisan por las partes en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia.

CUARTO.-Solicita la actora recurrente que procede que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar de forma indefinida, mientras se mantenga su estado de necesidad, en la forma ya solicitada en su escrito de demanda reconvencional.

Por lo que se refiere a esta cuestión, debemos recordar que el vigente Código Civil de Cataluña (Libro Segundo), vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema:

'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso, las partes se encuentran separadas legalmente desde la fecha del 20 de febrero de 2.001 en virtud de la sentencia de esa fecha recaída en el procedimiento de separación matrimonial, en la que se adoptan una serie de medidas dirigidas a la venta de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, acordando las partes que hasta que tuviera lugar la venta de la vivienda se mantenían las disposiciones acordadas en el auto de Medidas Provisionales de fecha 6 de octubre de 2.000 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , donde se acuerda además de otras medidas la de atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa e hijos menores de edad.

Consiguientemente, en la actualidad, dieciséis años después, siendo los hijos mayores de edad e independientes económicamente, y habiendo variado las circunstancias de las partes hasta el extremo de alegar el Sr. Justino que se encuentra en una situación de mayor necesidad que la de la demandada, no procede atribuir de forma indefinida a la ahora recurrente el uso de la vivienda familiar, siendo correcto y ajustado a derecho la atribución del uso de la vivienda que se realiza en la resolución recurrida, y que es consentida por el Sr. Justino , hasta que tenga lugar la liquidación de la comunidad de los ahora litigantes sobre la misma, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-Respecto de las cargas familiares establecidas en la sentencia de separación, interesa la recurrente y actora reconvencional, que se mantengan las mismas, obligando al demandado reconvencional, al pago de las cargas establecidas de mutuo acuerdo en la referida resolución, especialmente en cuanto a la devolución del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

No puede negar la actora reconvencional que las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento cuando se adopta esta medida, se han modificado de forma sustancial, por cuanto evidentemente el transcurso del tiempo ha hecho que los hijos menores de edad en la actualidad sean mayores e independientes económicamente, y ello al margen de la situación económica, personal y familiar de las partes y de forma fundamental del demandado reconvencional. Como dice la resolución recurrida, debemos tener en cuenta que los cónyuges hicieron unos acuerdos puntuales teniendo en cuenta su intención de que la casa se vendiera en el plazo máximo de seis meses, siendo lo cierto que han transcurrido más de catorce años sin que se haya procedido a su venta 'por lo que no puede pretender al Sra. María Inmaculada que de contrario se vengan satisfaciendo íntegramente los gastos de la misma, hipoteca incluida, máxime cuando los hijos comunes son hoy mayores de edad e independientes y en la vivienda familiar vive la Sra. María Inmaculada con su actual pareja y los hijos de éste'. Por otro lado, la mera entrada en vigor del Libro II del C.C.Cat. supone un hecho transcendente que faculta a la parte para interesar la modificación de la medida acordada en su momento dado lo que dispone el artículo 233-23 del referido Código Civil de Cataluña , razones todas ellas que han de llevar a desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada y actora reconvencional.

Finalmente, y como ha quedado expuesto, es la propia demandada la que en su escrito de demanda reconvencional introduce la pretensiones relativas al uso de la vivienda que fue familiar, que se deje sin efecto la obligación de proceder a la venta de la vivienda así como el mantenimiento de las cargas familiares que se establecen en la sentencia de separación, a lo que se opone el demandado reconvencional en su escrito de contestación a la reconvención, y se precisan por las partes en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia.

SEXTO.-De forma subsidiaria, para el caso de que se mantenga la obligación de venta de la casa familiar, solicita la recurrente que se declare que en el momento de la liquidación del bien, se obligue al Sr. Justino al pago, además de los 30.000,00 Euros pactados en la sentencia de separación, al pago del diferencial existente entre el saldo deudor de la hipoteca en el momento en el que se solicitó la ampliación de la misma para los negocios privativos de aquél.

Este motivo del recurso debe ser igualmente desestimado, por cuanto al margen de la obligación asumida por las partes de mutuo acuerdo en la sentencia de separación matrimonial, resulta evidente como se pone de manifiesto en la resolución recurrida, que las deudas que hubieran podido contraer las partes con posterioridad a su separación, entre sí o frente a terceros, no pueden ser objeto de reclamación en el presente procedimiento, pudiendo las partes acudir al procedimiento que corresponda con la finalidad de ejercitar las acciones que pudieran corresponderles.

SEPTIMO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las costas, sin que proceda realizar especial pronunciamiento al respecto al observarse serias dudas de hecho, derivadas de la forma en la que se ejercitan sus pretensiones por cada una de las partes litigantes, oponiéndose alas pretensiones de la contraria pero sin realizándolo de forma clara y precisa, lo que introduce evidentes dudas de hechos aun cuando se resuelven en la forma que consta en los fundamentes precedentes de la presente resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Inmaculada , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2.015, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 965/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Justino , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.