Sentencia Civil Nº 305/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 4/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 4/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MATARÓ (ANT.CI-2)

JUICIO VERBAL 6/2014

S E N T E N C I A Nº 305/2016

Ima. Sra. Magistrada:

Dª.MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a 22 de septiembre de 2016

VISTOS, por la Sección Catorce de la Audiencia de Barcelona, constituida por un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de JUICIO VERBAL, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MATARÓ (ANT.CI-2), a instancias de Dª Crescencia y D. Jeronimo representados por la Procuradora Dª Monica Ribas Rulo, contra Caixa d'Estalvis Catalunya representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día quince de septiembre de dos mil catorce, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Jeronimo Y Crescencia contra CATALUNYA BANC, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la órden de compra de las participaciones preferentes, por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente de la venta de las acciones de Catalunya Banc, S.A. ; condenando a CATALUNYA BANC, S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital invertido de 9.000 euros, recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes, con más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra hasta el dia de la venta (27 de junio de 2013), y mas los intereses legales devengados de la cantidad de 6.004,82 euros desde el dia de la venta, cantidades que se minoraran con los intereses recibidos trimestralmente por el actor, más los intereses correspondientes, así como con deducción de lo obtenido con la venta al FGD (2.995,18 euros) con sus intereses, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día catorce de julio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Caixa d'Estalvis Catalunya, hoy Catalunya Banc, apela la sentencia por la cual se declara nula la orden de compra de participaciones preferentes otorgada el dia 28 de septiembre de 2010, por importe de 6.850 euros.

En el recurso de apelación se alega que no es procedente declarar la nulidad por cuanto la actora ha vendido las participaciones. Imposibilidad de sustituir los títulos por transmitido al FGD. La carga de la prueba del non vicio corresponde a la actora. Apela por las costas.

SEGUNDO.-Se reitera en esta alzada, como en los numerosos supuestos planteados que las participaciones preferentes son títulos-valor y recogido el objeto del contrato en los títulos es contradictorio pretender la nulidad por falta de contrato si se ha vendido el objeto del negocio. Se supone, al efecto, a los actos propios, conforme al aartículo 111.8 del CCCat. Sostitne que ha facilitado infracción clara, exhaustiva, cabal, suficiente, etc...a los actores sobre el producto adquirido.

En el presente procedimiento no se esgrime la caducidad por cuanto no han transcurrido cuatro años desde la adquisición.

Así las cosas, la sentencia ha de ser confirmada en todos sus términos, toda vez que el recurso no desvirtua la correcta valoración de los hechos y la aplicación de la constante y pacífica doctrina sentada por el TS y las Audiencias Provinciales.

Antes de transcribir una de las numerosas sentencias dictadas por esta misma Sala, resulta importante en el supuesto de autos la declaración del testigo, Sr. Saturnino por la transparencia de sus respuestas.

Reconoce, siendo ello esencial para la resolución, que los actores son consumidores, ahorradores, que en realidad desconocian el riesgo del producto, que las directivas eran vender el producto, que cuestionario MIFID no se corresponde a la realidad, que les dijeron que no existía 'riesgo' en la adquisión del producto.

En conslusión el error vicio queda acreditado con fehaciencia.

Sentado, lo anterior, se transcribe, por todas la reciente sentencia de 21 de abril de 2016, recurso 782/14 ;

'Las 'participaciones preferentes' de autos se encontraban reguladas por la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros -hoy derogada por la Ley 10/2014, de 26 Junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito- y conforme a la misma forman parte de los 'recursos propios' de la sociedad que las emite siempre que cumplan unos determinados requisitos (vide el art. 7 y la Disp. Adicional Segunda)

La STS de 8 de septiembre de 2014 destaca que las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar unos caracteres propios del capital y otros de la deuda, y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Pues bien, tras esta sucinta exposición de las participaciones preferentes, lo que nos interesa destacar ahora son dos circunstancias de especial relevancia. La primera, que son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.h), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, que los 40 títulos de participaciones preferentes fueron adquiridas cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, en alusión a la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID) la cual había sido traspuesta a nuestro Derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE la cual tuvo lugar el día 20/12/2007. En consecuencia, , los demandantes tienen la consideración de 'inversor minorista' y no se les puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa la Ley, se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

La parte recurrente aun cuando asume que le corresponde probar la información facilitada al cliente, siquiera por disponibilidad o facilidad probatoria y porque resultaría diabólica dicha carga para el cliente al recaer habitualmente sobre hechos negativos, entiende que dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y que en el de autos, aparte de que la información facilitada por los comerciales fue correcta, debe tenerse presente que los actores han venido cobrando rendimientos durante nueve años (sic) y que la emisión de estos títulos estaba publicada y registrada en la CNMV y 'su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento' de la naturaleza de los títulos adquiridos. También señala que se le entregó el folleto informativo de la Emisión pues así resulta de la 'orden de compra' suscrita y, con cita de la STS 49/2'13 de 12 de febrero, que debía primar la doctrina jurisprudencial más clásica en la materia conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba la cual corresponde a quien sostiene lo contrario.

Pues bien, este motivo tampoco puede prosperar. Que la emisión estuviera registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores para su público y general conocimiento en modo alguno significa que la actora conociera sus condiciones. Al contrario, si examinamos la 'orden de compra' (doc. 1 demanda) de la misma no resulta que se le hubiera entregado dicho folleto. Es más, se dice que es un producto de perfil conservador 'indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos', de forma que no existe en la misma ninguna advertencia relativa a los riesgos típicos de este producto (perpetuidad, prelación crediticia, liquidez, de pérdidas, de percepciones...)

Y en cuanto a la presunción de validez del consentimiento prestado baste señalar que la misma no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues en tal caso, corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento, tal y como reiteradamente viene señalando nuestra Jurisprudencia .

En resumidas cuentas, encontrándonos ante la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditan especiales conocimientos en materia económica ni experiencia en productos financieros complejos, al no constar que a los mismos se les hubiera proporcionado de forma comprensible, ni documental ni verbalmente, una información adecuada sobre la naturaleza y verdaderos riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error cuando suscriben la orden de compra de las participaciones preferentes que nos ocupan, error que, además de esencial, debe considerarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

Entiende la parte recurrente que aun cuando se hubiera considerado que no cumplió correctamente con sus obligaciones informativas y que el consentimiento prestado por la actora pudiera estar viciado por el error, la acción de nulidad ejercitada estaría igualmente abocada al fracaso porque el contrato se habría convalidado por confirmación tácita tanto por el cobro de los rendimientos durante los años que mantuvieron los títulos en su poder como por la venta voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones recibidas del FROB en canje de los mismos y la imposibilidad subsiguiente de poder restituir los títulos conforme exige el art. 1303 Cci para cuando se ejercita una acción de nulidad, invocando asimismo la doctrina de los actos propios

a) Venta de las acciones

Para una mejor comprensión del presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo.

Pues bien, este motivo no puede prosperar. Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').

b) Imposibilidad de restitución de los títulos

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, tal y como señala la sentencia apelada'

TERCERO.-Han de ser impuestas las costas causadas en ambas instancias a la demandada, toda vez que a finales de 2014, no se aprecian dudas de hecho o de derecho, conforme a los artículos 394 y 398 ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESETIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante contra la Sentencia dictada en fecha quince de septiembre de dos mil catorce por el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2) en los autos de los que el presente rollo dimana, y en consecuencia CONFIRMO la misma, con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por la Ilma. Sra. Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.