Sentencia Civil Nº 305/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 506/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N.305/2016

Barcelona, 21 de abril de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Dª María José Pérez Tormo

Rollo n.: 506/2015

Modificación de medidas n. 340/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.17 de Barcelona

Apelante: Erasmo

Abogada: Esther Sancho Monpel

Procurador: Juan-Manuel Bach Ferre

Apelada: Ana María

Abogado: Daniel Peñarroja Vigo

Procuradora: Carme Chulio Purroy

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 10 de febrero de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda instada por D. Erasmo , contra Dª. Ana María y en consecuencia debo acordar y acuerdo la modificación dela sentencia de 17 de septiembre de 2008, aprobando las siguientes medidas y manteniendo el resto de las que no se vean afectadas :

1º.- Se dejan sin efectos las medidas respecto a Mariano al haber alcanzado la mayoría de edad y ser independiente económicamente.

2º.- En cuanto a Rafael , la potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, y la guarda y custodia será compartida, entre los dos progenitores, con una alternancia semanal, computándose las semanas de lunes a lunes.

En cuanto a las vacaciones de semana santa se repartirá como libremente acuerden Rafael con sus progenitores.

3º.- La contribución a los gastos ordinarios de Rafael , se fija 450 euros al mes que deberá ingresar el Sr. Erasmo y 200€ al mes la Sra. Ana María , en la cuenta conjunta que designen. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme al IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos de alimentación, vestido calzado y ocio serán satisfechos por cada progenitor.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50%.

Los efectos de la nueva cuantificación han de ser desde esta sentencia

Sin condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia apelada deja sin efecto las medidas respecto al hijo Mariano por haber alcanzado la mayoría de edad y ser independiente economicamente, acuerda la guarda compartida del hijo Rafael y fija la contribución a los gastos de Rafael en 450 euros/mes para el padre y en 200 euros/me para la madre, con abono por mitad de los gastos extraordinarios. El padre ha recurrido esta resolución y en concreto los pronunciamientos afectantes a la pensión de alimentos del hijo Rafael y al mantenimiento de la pensión compensatoria y solicita se estime su recurso sin establecer un suplico concreto. Debemos entender pues que se remite a su inicial petición de una pensión de alimentos de 200 euros/mes cada progenitor para el hijo Rafael y la extinción de la pensión compensatoria posteriormente modificada en la vista en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos a 275 euros/mes cada progenitor.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El hijo común Rafael ha cumplido los 18 años el NUM000 de 2015 y está estudiando Hostelería en el centro ESHOB de Barcelona con un coste de 5.470 euros anuales más 250 euros de material ( 476 euros/mes) y tiene los gastos ordinarios propios de su edad ( documento número 4 de la contestación, folio 94 y documento núm, 25). Al tiempo de presentarse la demanda estudiaba en el centro El Bon Pastor con un coste mensual inferior.

La sentencia tras citar la normativa de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta, valora la prueba y estima acreditado que el actor ha visto aumentados sus ingresos. Declara probado que en el año 2008 tenía 3 empleados y un rendimiento de capital mobiliario de 9.596,18 euros y un rendimiento neto por módulos de 28.287,14 euros y en el año 2013 su rendimiento neto fue de 35.508 y tiene más personal contratado. Tambien estima acreditado que la Sra. Ana María ha visto mejorada su situación económica porque regenta un estanco y su rendimiento neto es de 32.656 euros a lo que añade la pensión compensatoria que recibe del actor. Considera probado que ambos siguen afrontando gastos de hipoteca. La Sra Ana María para la adquisición del estanco.

A la vista de la mejor situación económica del padre la sentencia estima justo fijar la contribución a los gastos ordinarios del menor en 450 euros el padre y 200 euros la madre, cantidades que deberán ser ingresadas en la cuenta conjunta que designen y con abono por mitad de los extraordinarios que se devenguen.

El recurrente considera que existe un error en la valoración de la prueba y que la contribución a los gastos del hijo común deben ser iguales porque los ingresos son iguales. Y hay que entender, aunque no lo diga en el recurso, que fija esa contribución en 275 euros/mes cada progenitor conforme a lo interesado en el acto de la vista.

Indica tambien el apelante en cuanto a la capacidad económica de la Sra. Ana María , que ésta tiene unos ingresos netos de 34.662 euros y no de 32.656, 25 euros. Además afirma que los ingresos de ambos son practicamente iguales, el Sr. Erasmo 35.508 euros y la Sra. Ana María 34.662 euros y señala que tener más personal no es sinónimo de más ingresos. Reitera tambien que cuando se estableció la pensión para el hijo Rafael la madre no trabajaba y ahora regenta un negocio con un empleado y con esos ingresos netos mensuales.

El Sr. Erasmo tampoco está de acuerdo con la afirmación de que su declaración no refleja la realidad de sus ingresos debidos al tipo de declaración que efectúa. Entiende que se debe dictar sentencia en relación a los hechos probados y lo que ha quedado acreditado a su juicio son unos ingresos netos de 35.508 euros.

Estamos en un procedimiento de modificación de efectos por lo que el marco normativo aplicable como indica la sentencia apelada es el contenido en los artículos 775 y 217 LEC y 233-7 y 237-1, 237-7 y 237-9 CCC.

Al tiempo del divorcio inicialmente contencioso, ambos progenitores pactaron el día de la vista la guarda materna de los dos hijos y una pensión de alimentos de 600 euros para cada uno de ellos. En la actualidad el hijo mayor ya es independiente economicamente y Rafael , como ya se ha dicho, ha alcanzado la mayoría de edad constante el procedimiento. Por esta razón queda sin efecto la medida de guarda compartida establecida.

La sentencia apelada a la vista de la prueba practicada considera que la disponibilidad económica de los progenitores sigue siendo desigual por lo que fija, en atención a las respectivas capacidades económicas, distintas aportaciones para los gastos ordinarios (que no precisa) que vayan a domiciliarse en la cuenta común.

Compartimos con el apelante la afirmación de que la esposa en el momento de la ruptura quedó sin trabajo y sin ingresos y que en la actualidad regenta un negocio, estanco, en el Barrio de Sant Andreu que genera ingresos ( 34.600 euros netos anuales según la declaraciòn fiscal, en lugar de los 32.656 que indica la sentencia apelada). Sin embargo no compartimos que la prueba documental y testifical practicadas acrediten que ahora la Sra. Ana María tenga iguales ,o incluso como dice el recurrente en la alegación relativa al segundo pronunciamiento recurrido, mayores ingresos que el Sr. Erasmo .

De la prueba practicada se observa que su situación no ha mejorado sustancialmentre en términos económicos y de forma comparativa al Sr. Erasmo , porque si bien ahora tiene un negocio, adquirido en octubre de 2009, como indica la sentencia apelada, vemos que su capacidad económica está comprometida a causa de los préstamos constituidos para poner en marcha el negocio y que todavía está amortizando. La Sra. Ana María para adquirir el estanco, por un precio de 500.000 euros, libre según el testigo Sr. Gabino , aplicó los 179.000 euros que le correspondieron tras el reparto de las cuentas comunes , hipotecó su vivienda. con un préstamo de 180.000 euros, y solicitó otro préstamo a AVALIS por 100.000 euros, por los que paga 1.114 euros mes y 950 euros respectivamente y por las existencias 1250 euros/mes durante 120 meses, según escritura de reconocimiento de deuda de octubre de 2009. Debe además afrontar los gastos de su propio sustento y de la propiedad de la vivienda que ocupa (documentos 15 a 19 de la contestacion, folios 138 a 166).

Correlativamente el Sr. Erasmo ha seguido una trayectoria profesional estable, mantiene el mismo negocio de restauración que regentaba al tiempo del divorcio 2008 ( restaurante en el mercado de la Boquería) y lo ha ampliado notablemente. Ha pasado de 4 a 8 empleados. Y sus ingresos documentados como señala la resolución recurrida han aumentado. Sólo un apunte : en el año 2008 con unos ingresos documentados del negocio de 29.287 netos anuales, pactó con vocación de permanencia, una pensión de alimentos de 1.200 euros para los dos hijos hasta su independencia económica y una prestación compensatoria de 1500 euros/mes durante 9 años.

Pero es que además, la prueba practicada valorada en su conjunto permite concluir como lo hace la sentencia apelada pues existen suficientes indicadores de gastos que revelan que el Sr. Erasmo dispone de una capacidad económica superior a la documentada. Así la adquisición de una vivienda en Barcelona en el año 2009 tasada en 749.000 euros y por la que paga una hipoteca de 1.583 euros mensuales ( 18.996 eurosa anuales) , la adquisición y posesión tras el divorcio de vehículos de alta gama, la expansión de su negocio y la realización de viajes al extranjero por razones profesionales y tambien de ocio (documentos de la contestacion números 5,6,7,10,11, 12,13 ,14 y 23 y su propia declaración en la vista). Debe considerarse además que el Sr. Erasmo durante su declaración no concretó sus ingresos y que sus gastos se han reducido porque desde febrero de 2015 ha pasado de abonar 600 euros para cada hijo a abonar unicamente 450 euros por el hijo Rafael .

Es por esta razón que debemos confirmar el pronunciamiento recurrido porque estimamos guarda proporcionalidad con la disponibilidad económica acreditada de ambos progenitores y las necesidades acreditadas del hijo común ( artículos 237-7 y 237-9 CCC).

TERCERO.- Pensión compensatoria.

La sentencia recurrida subraya que la pensión compensatoria que quiere extinguirse fue pactada de común acuerdo y aprobada por sentencia sin que pudieran valorarse los ingresos de uno y otro progenitor, sino que fue uno de los acuerdos alcanzados en el acto del juicio. Por lo que entiende que no hay motivo para declararla extinguida. Añade tambien que si bien es cierto que la Sra. Ana María ahora trabaja, al tiempo de producirse la ruptura lo hacia en el restaurante del actor y que precisamente a consecuencia de ese trabajo se acordó fijar una pensión compensatoria a su favor y por un tiempo limitado.

Discrepa el recurrente. Entiende que la pensión compensatoria debe extinguirse porque la situación que ha dado lugar a establecerla ya no existe porque al tiempo del divorcio la Sra. Ana María trabajaba en el negocio del Sr. Erasmo y quedó sin trabajo y ahora la Sra. Ana María tiene un próspero negocio y obtiene ingresos de 34.662,62 anuales por ello. El hecho de que se pactara una pensión compensatoria temporal no quiere decir que deba perdurar si los motivos que dieron lugar a la misma han cambiado como cree que aquí ocurre.

Vuelve a analizar la declaración de la renta del ejercicio 2013 y dice que la Sra. Ana María tiene unos ingresos totales de 53.899,40 euros ( documento n 19 de la contestación pagina 5 casilla 118) así como la declaración del testigo Don. Gabino gestor de la demandada ( 13.06 de la grabación).

Recuerda que la Sra. Ana María adquirió un negocio por traspaso por 500.000 euros y ubicado en el Barrio de Sant Andreu y dicho negocio genera mucho dinero. Se remite también a la relación de facturas aportadas por LOGISTA SA ( antigua tabacalera) en el ejercicio 2013 la Sra. Ana María tuvo una comisión de 139.661,34 y en el ejercicio 2014 hasta el 30 de octubre de 2014, obtuvo una comisión del 119.735,46. Y subraya que , además del establecimiento, tiene 17 máquinas de tabaco en bares de Sant Andreu.

Resultan aplicables al supuesto que nos ocupa y en principio los artículos 233-18 y 233-19 CCC en relación con el artículo 233-7 del mismo texto legal.

Este último artículo prevé que las medidas ordenadas en un procedimiento matrimonial puedan modificarse , mediante una resolución judicial posterior si varian sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Por otro lado el artículo 233-18 CCC establece que la prestación compensatoria en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga y el 233-19 a) prevé su extinción por mejora de la situación económica del acreedor si esta circunstancia deja de justificar la prestación.

Hay que considerar que debe partirse para analizar el supuesto que se plantea de aquellas circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria dando cierta prevalencia como indica la sentencia de esta audiencia de fecha 13 de marzo de 2012 a aquellos acuerdos a los que llegaron los conyuges, si los hubo, o a los hechos estimados en la anterior resolución que pretende modificarse , asi como la edad y el estado de salud de los interesados, su cualificación profesional, la dedicación prestada a la familia y colaboración en su caso con el otro cónyuge y en fin , a los medios económicos de que disponen uno y otro para mantener no solo sus necesidades materiales sino tambien el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio. Por ello y como indica la citada sentencia ' ( ....) aun cuando se determina que la pensión compensatoria ha de ser disminuida o incluso suprimida si se dan las circunstancias previstas en los indicados preceptos, si quien la percibe pasa a mejor fortuna o quien la paga pasa a peor fortuna, ha de recordarse que la finalidad de la pensión por desequilibrio es el restablecimiento de la igualdad económica entre los cónyuges por referencia al momento de la ruptura matrimonial, que palia la situación de empeoramiento que sufre un cónyuge en relación con la posición del otro y con la situación gozada en el matrimonio (...).'.

Tras el examen de la prueba documental, de la declaración del Sr. Erasmo y la testifical practicada en la persona del abogado de la federaciòn catalana de estancos y asesor fiscal de la Sra. Ana María se observa que, efectivamente la apelada está consiguiendo autonomía económica dentro del plazo de los 9 años fijados en el convenio.

Vemos que a tiempo del divorcio la esposa tenía una vivienda en propiedad, un parking en proindiviso con el esposo y ambos se repartieron el metálico de las cuentas comunes lo que supuso 179.000 euros para cada cónyuge. En ese momento, año 2008, la esposa dejó de trabajar en el negocio de su cónyuge. De forma consensuada ambos pactaron como medidas económicas que el esposo abonaría 1.200 euros/mes de pensión de alimentos para los dos hijos y 1.500 euros para la esposa durante 9 años.

Compartimos, con ya hemos dicho, con el apelante la afirmación de que la esposa en el momento de la ruptura quedó sin trabajo y sin ingresos y que en la actualidad regenta un estanco en el Barrio de Sant Andreu que genera ingresos ( 34.600 euros netos anuales).Esta cantidad viene completada con el percibo de los 18.000 euros anuales de pensión compensatoria que ingresa.

Sin embargo y como la sentencia apelada razona , en este caso, resulta acreditado por reconocimiento de ambos en el acto de la vista que la llamada prestación compensatoria acordada y establecida en la sentencia de divorcio lo fue en realidad como compensación por los años trabajados en el negocio del Sr. Erasmo . El hoy recurrente admitió durante su declaración que la Sra. Ana María trabajó en su negocio durante 19 años y que la citada pensión se fijó a modo de compensación laboral. En parecidos términos se pronunció la Sra. Ana María cuando señaló que los 1500 euros/mes se fijaron de común acuerdo por el trabajo realizado en el negocio.

A la vista de la actividad probatoria realizada se observa que estamos ante una llamada pensión compensatoria con elementos de compensación económica reconocidos de forma expresa por las dos partes como causa principal del establecimiento de la prestación cuya extinción ahora se pretende por el Sr. Erasmo . Por lo tanto debemos confirmar la conclusión alcanzada en la primera instancia y mantener la pensión compensatoria dados los términos considerados por ambas partes para alcanzar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1255 CC , el acuerdo aprobado judicialmente al tiempo del divorcio.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1º en relación con el 394.1º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Erasmo contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Prtimera Instancia n. 17 de Barcelona en autos de modificación de medidas n. 340/2014 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.