Sentencia Civil Nº 305/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 349/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 349 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón

Juicio Ordinario número 816 de 2013

SENTENCIA NÚM. 305 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día 31 de marzo de 2015 por la Sra. Juez de apoyo del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 816 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representada por la Procuradora Doña Eva Mª Pesudo Arenós y defendida por el Letrado Don José Luis Font Barona, y como apelado, Don Benigno , representado por la Procuradora Doña Isabel Castillo Almela y defendido por el Letrado Don Juan Antonio Mata Manzano.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece:'Que deboestimar sustancialmentela demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Castillo Almela en nombre y representación de D. Benigno contra Bankia S.A. y:

1. Declarar la nulidad relativa de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de la 10ª emisión.

2. Condenar a Bankia S.A. devolver la suma de 43.047,92 euros a D. Benigno , más los intereses legales desde que se materializó la correspondiente orden de compra de los títulos hasta la venta de las acciones de la entidad en fecha 15-1- 14, más el interés legal desde la interposición de la demanda y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago de la cantidad adeudada. Así mismo, D. Benigno deberá de devolver a Bankia S.A., las rentas o intereses percibidos en virtud de la tenencia de los títulos, que deberán determinarse en fase de ejecución.

4. Condenar a Bankia S.A. al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia absolviendo a Bankia, S.A. de todas las peticiones formuladas en su contra con imposición a la parte actora las costas causadas en ambas instancias.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 3 de marzo de 2016, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de abril de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 21 de junio de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 21 de julio de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada anula por error en el consentimiento una suscripción de obligaciones subordinadas de Bankia SA, anudando a dicha declaración las consecuencias que considera pertinentes conforme al art. 1.303 del C. Civil . Asimismo impone las costas procesales a Bankia SA, a la sazón demandada en la presente causa, por concurrir una estimación sustancial de la demanda.

Frente a dicha resolución se alza Bankia SA pretendiendo su absolución sobre la base de haber procedido la parte actora durante la tramitación del pleito a la venta de las acciones Bankia por las que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas. Fundamenta básicamente dicha posición en la doctrina de los actos propios, la pérdida de legitimación activa derivada de dicha enajenación, la imposible aplicación del art. 1.307 del C. Civil , la imposibilidad de restitución de las acciones por causa imputable al actor y la inaplicación de la doctrina de esta Sala tomada en consideración al respecto por la Juez de primer grado al referirse a un supuesto diverso. Asimismo, para el supuesto de mantenerse la declaración de nulidad, interesa que no se realice especial pronunciamiento en materia de costas, lo que fundamenta en que no ha concurrido estimación completa ni sustancial de la demanda.

SEGUNDO.-Las citadas cuestiones delimitan nuestro ámbito de decisión conforme al art. 465.5 LEC , por lo que no ha lugar a plantearse cualesquiera otros puntos de la controversia sometida a pronunciamiento jurisdiccional. De igual modo, procede también poner de manifiesto en este momento que la petición de imposición de costas de esta alzada a la parte apelada contenida en el recurso no podrá ser atendida en todo caso a la vista del contenido del art. 398 LEC que regula esta materia.

Entrando en el fondo del asunto, entendemos que no procede acoger el recurso deducido.

En cuanto al primer punto, es criterio de esta Sala, recaído precisamente a propósito de pleitos similares o próximos seguidos con la apelante, que pretendiéndose la nulidad o resolución de una compra de acciones Bankia suscritas en su oferta de suscripción pública o adquiridas en virtud del canje impuesto por las participaciones preferentes o deuda subordinada de la misma, no incide su venta posterior en la suerte de dicha pretensión, sin perjuicio, obviamente, que tenga su reflejo en las consecuencias legales anudadas a la nulidad o resolución (devolución del precio obtenido con su venta en sustitución de la devolución de los correspondientes títulos), rechazándose que concurran los óbices que se ponen de relieve en el recurso.

Así, dijimos en Sentencia de fecha 20 de enero de 2016 a propósito de una recurso de la parte aquí apelante planteando sustancialmente las mismas cuestiones que 'Sobre el punto discutido ya nos pronunciamos en pleito seguido frente a la entidad demandada en nuestra Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015 , en el que se atacaba la compra de unas participaciones preferentes, canjeadas luego por acciones que también fueron enajenadas, resolviéndolo en el sentido de excluir que ésta venta provocara la extinción de la acción de nulidad, fuera un acto tácito de confirmación del contrato o impidiera la restitución de prestaciones que ordena el art. 1.303 del C. Civil , tomando como referencia al respecto la conexión de la venta con el canje obligatorio previo de los títulos, el enmarcarse esta operación dentro del proceso de rescate bancario y el aparecer la enajenación de las acciones tras el canje como la única solución factible para no dar pie a incrementar las pérdidas ya sufridas por la inversión, recogiendo además sobre su base como 'El artículo 1.307 del Código Civil prevé el supuesto de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiere devolverla por haberla perdido, expresión ésta que emplea el texto legal que debe interpretarse en un sentido amplio de conformidad con la doctrina jurisprudencial ( STS de fecha 6 de junio de 1.997 ) como es el haber transmitido a un tercero adquirente de buena fe, que hace a la cosa irreivindicable. En tal caso, como establece el precepto legal, la parte que enajenó la cosa deberá cumplir por equivalencia, pagando a la otra parte el importe del valor que tenía la cosa cuando se perdió o enajenó, con los intereses desde la misma fecha'.

Ratificamos ahora dicho criterio, añadiendo que el carácter de bien mueble fungible de las acciones y su notoria liquidez en el presente caso entendemos que permite su equiparación al dinero (en su consideración de bien mueble sustituible igualmente) a los efectos de aplicación de los arts. 1307 y ss. del C. Civil , lo que unido al hecho que aquellas acciones se detentaran en virtud de un canje obligatorio y tuvieren una naturaleza bien diversa a los títulos canjeados (y por extensión a la que se estimaba erróneamente de que estaban éstos dotados, dadas las consideraciones vertidas en la sentencia apelada acerca de la concurrencia del error como vicio del consentimiento conectada a una deficiente información sobre las características del producto, en particular, sus riesgos) impide considerar igualmente que ya no estuviere vigente la acción deducida.

El primer aspecto, porque excluye la extinción e inejecutabilidad que viene a aducirse sobre la base de los arts. 1.314 y 1.308 del C. Civil , incluida la correspondiente ausencia de legitimación activa. De hecho, sobre la posibilidad de adquisición de las acciones de las que en el recurso viene a denunciarse por la parte recurrente que ha quedado desprovista, ya hacíamos mención en la sentencia reseñada de 29 de septiembre de 2015 , que la misma podía adquirirlas si le interesaba.

El segundo aspecto, porque impide considerar que estemos ante un acto de confirmación del contrato o que pueda jugar la doctrina de los actos propios al aparecer la operación de venta como el culmen del proceso de desinversión en las participaciones preferentes derivado de la reestructuración y rescate bancario en que surge a partir de la imposición de su canje por acciones, carácter obligatorio que impide cualquier contemplación de una confirmación tácita a la vista del art. 1.311 del C. Civil (venimos a situarnos desde luego bastante lejos de los procederes que permitieren considerarla en los términos de dicho precepto legal) y del que igualmente se desprende que parten, sin perjuicio de otros argumentos adicionales o colaterales, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de marzo de 2015 ( S.13 ) y 27 de abril de 2015 (S.25) para pronunciarse en similar sentido.

Téngase en cuenta que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 , 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración', y por las circunstancias que hemos referido no podemos entenderla concurrente, lo que además guarda plena concordancia con lo reflejado en autos, dada la solicitud deducida para que se admitiera su caso al proceso de arbitraje de consumo con carácter previo al canje y la pretensión de venta inmediata de las acciones tras el canje.'

En el mismo sentido, señalamos con posterioridad en Sentencia de fecha 19 de mayo de 2016 y en pleito también seguido con la apelante, reproduciendo incluso algún pasaje antedicho que 'Se colige de los razonamientos precedentes que no apreciamos virtualidad alguna al hecho de la venta de las acciones en que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas. Seguimos así el criterio expresado reiteradamente en casos próximos o similares, que toma en consideración tanto el canje obligatorio como el hecho de recibir títulos de naturaleza diversa, así como la circunstancia de no poder verse ningún supuesto de confirmación de la relación negocial sino un mero intento de minimizar unas pérdidas en un marco viciado de partida por una deficiente información, rechazando igualmente sobre la misma base cualquier carencia de legitimación. Expresamos al respecto en Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015 , entre otras, que 'Entrando en el examen del primero de los motivos debe indicarse que esta Sala (Sentencias de fechas 30 de septiembre de 2.014 y 13 de julio de 2.015 ) ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a la cuestión litigiosa que ahora se plantea, es decir, si el canje posterior de las participaciones preferentes o subordinadas por acciones, y la posterior venta de éstas, extingue la acción de anulabilidad del contrato, constituyendo ello, además, un acto tácito confirmatorio del contrato, e impidiendo la restitución de las prestaciones a que obliga el artículo 1.303 del Código Civil .

Como se indica en las citadas sentencias de esta Sala, siguiendo la doctrina de las sentencias dictadas por otras Audiencias ( SAP de Baleares de fechas 16 de julio de 2.014 y 13 de mayo de 2.015 , de Lleida de fecha 22 de enero de 2.015 y de la Sección Sexta de Asturias de fecha 4 de mayo de 2.015 ), la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos adquiridos por el cliente, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria. A ello siguió la venta de las acciones por la demandante, obviamente condicionada por las circunstancias, pues no puede prescindirse al valorar este negocio del previo de suscripción de las participaciones preferentes, viciado como estuvo éste. Si a ello se añade que el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para la demandante, como en igual situación se encontraba al enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a recuperar parte de la inversión. Por tanto, no puede considerarse que el canje y posterior venta de las acciones constituyan una verdadera confirmación del negocio afectado por el vicio del consentimiento, ni que impida la ejecución de la sentencia, que condena al pago de la cantidad perdida por la actora a consecuencia de la firma de un contrato con consentimiento viciado.'

En la misma línea, expone la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de marzo de 2106 ( en igual sentido la de 19 de abril de 2016) que 'El artículo 1.307 del Código Civil prevé el supuesto de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiere devolverla por haberla perdido, expresión ésta que emplea el texto legal que debe interpretarse en un sentido amplio de conformidad con la doctrina jurisprudencial ( STS de fecha 6 de junio de 1.997 ) como es el haber transmitido a un tercero adquirente de buena fe, que hace a la cosa irreivindicable. En tal caso, como establece el precepto legal, la parte que enajenó la cosa deberá cumplir por equivalencia, pagando a la otra parte el importe del valor que tenía la cosa cuando se perdió o enajenó, con los intereses desde la misma fecha.

Debe tenerse en cuenta, además, que la cosa enajenada por el actor en este caso se trata de una acción cotizable en Bolsa, por lo que la entidad demandada puede adquirir, si le interesa, esa acciones que enajenó el demandante.'

Precisamente, enlazando con esta última cuestión, al mismo resultado llegaríamos también de poner el acento en el carácter de bien mueble fungible de las acciones y su notoria liquidez en el presente caso, lo que entendemos que permite su equiparación al dinero (en su consideración de bien mueble sustituible igualmente) a los efectos de aplicación de los arts. 1307 y ss. del C. Civil y excluye la extinción e imposibilidad de restitución que viene a aducirse, incluida la correspondiente ausencia de legitimación activa. Asimismo, en cuanto al punto relativo a la confirmación (figura a cuyo socaire en casos como el presente también es recurrente invocar la doctrina de los actos propios), al margen del significado propio de la venta de los títulos y de suponer el estadio último de un proceder inversor viciado desde su origen (atendiendo a las determinaciones verificadas en la instancia), debe también tenerse presente, lo que consideramos que avala la consideración y decisión previamente transcritas que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 , 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.'

TERCERO.-Respecto el punto de las costas, si el recurso debe correr la misma suerte que en el punto anterior es por el hecho de que, partiendo de los efectos de la litispendencia en relación con las determinaciones asumidas previamente, carece de eficacia a los efectos que nos ocupan el tema de la venta de las acciones y que dicha circunstancia provoque que en lugar de devolver dichos títulos deba retornarse el precio obtenido con su enajenación, al tratarse de una mera sustitución al objeto de una consecuencia legal anudada a la declaración principal de nulidad pretendida y que procede en todo caso de oficio, no incidiendo en ello igualmente que, por el hecho bien sabido que interesa más no pagar que repetir lo pagado, dicha devolución se articule en la práctica vía compensación con el importe de la inversión a retornar por aquella anulación, habiendo obrado por ello correctamente al respecto la Juez de primer grado, cuya apreciación de que la demanda resultaba estimada sustancialmente para adoptar el pronunciamiento ahora combatido ya tomaba como referencia un punto bien diverso (liquidación de intereses) y no el que constituye la base del recurso en este punto.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez de apoyo del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha 31 de marzo de 2015, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 816 de 2013,confirmamosla expresada resolución, con imposición a la parte apelante reseñada de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.