Sentencia Civil Nº 305/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 518/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0077483

Recurso de Apelación 518/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 636/2013

APELANTE::GRUPO CANAL 19 SL

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ

APELADO::ADVIQO TEELELINEA SL

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 305/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 636/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid a instancia de GRUPO CANAL 19 SL apelante - demandado- impugnado- apelado, representado por el/la Procurador D./Dña. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ y defendido por Letrado, contra ADVIQO TEELELINEA SL apelado - demandante- impugnante- apelante, representado por el/la Procurador D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/10/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/10/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

' Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Adviqo Telelínea SL condenando a la parte demandada Grupo Canal 19 SL a que indemnice a la actora en la cantidad de 52.500 euros más el interés recogido en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

Que DEBO ESTIMAR PARCIALEMENTEla demanda reconvencional interpuesta por Grupo Canal 19 SL condenando a la parte demandada Adviqo Telelínea SL a que indemnice a la actora en la cantidad de 3749,4 euros más el interés recogido en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

Se declara resuelto el contrato de fecha 8 de Noviembre de 2011 celebrado entre Grupo Canan 19 y Questico Online SL.

No ha lugar a la imposición de costas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de mayo de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 8 de noviembre de 2011, se celebró contrato entre 'Grupo Canal 19 S.L.U.' (en lo sucesivo 'Canal 19') y 'Questico Online, S.L.' (en lo sucesivo 'Questico'), teniendo por objeto la transmisión de la licencia de comunicación audiovisual por parte de la primera a la segunda para la prestación del servicio de televisión digital terrestre local, en la demarcación de Chiclana de la Frontera (documento nº 4 aportado con la demanda, folio 71).

En la estipulación 2.1 del referido contrato se pacta que 'Questico' abonará a 'Canal 19' la cantidad de 35.000 € más 6.300 € de IVA, en concepto de transmisión de licencia, estando sujeta la validez a la autorización de la transmisión de la licencia por los órganos administrativos competentes; y en las estipulaciones 2.2, 2.3 y 2.4, 'Canal 19' se compromete a pedir la autorización de la transmisión, de forma conjunta, con 'Questico' y a realizar cuantas acciones o gestiones sean necesarias para la transmisión de la licencia, facilitando a 'Questico' la información y documentación que le solicite para tal fin; asimismo, 'Canal 19' se obliga a subsanar los defectos existentes, en el caso de que la Administración competente considere que la solicitud no reúne los requisitos establecidos legalmente.

Las partes establecieron en la estipulación 2.6 que 'Si por cualquier causa imputable o no imputable a Canal 19 la transmisión de la licencia objeto del presente contrato se hiciere imposible, Questico podrá optar entre el derecho a la restitución íntegra del importe de 35.000 euros abonados en este acto, generándose un derecho de cobro sobre ese importe o, en su lugar, ser prestatario de un servicio de suministro de contenidos por parte de 'Canal 19'.

El 10 de noviembre de 2011, 'Questico' cambia de denominación social, pasando a llamarse 'Adviqo Telelinea, S.L.' (en lo sucesivo 'Adviqo') (documento nº 3 aportado con la demanda, folio 55).

En fecha 24 de enero de 2012, la Junta de Andalucía, tras recibir la solicitud de autorización de transmisión de la licencia referida, requiere a 'Questico' ('Adviqo'), al efecto de que aporte cierta documentación necesaria para conceder la autorización; requerimiento que reitera en fecha 12 de marzo de 2012, extremo que pone en conocimiento de 'Canal 19' (documento nº 6 adjunto a la demanda, folios 82 y siguientes); exigiendo la aportación de nueva documentación el 30 de abril de 2012 (documento nº 12, folio 94).

Finalmente, la Junta de Andalucía, en fecha 5 de septiembre de 2012, resuelve tener por desistida la petición de la solicitud para la obtención de la autorización para la transmisión de licencia dirigida a la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisiva, acordando el archivo del procedimiento incoado (documento 14 adjunto a la demanda, folio 121).

Ante dichas circunstancias, 'Adviqo' formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de 'Canal 19' a devolver a la actora la cantidad de 35.000 € más IVA, entregada a la firma del contrato, así como al abono de 70.000 €, en concepto de cláusula penal.

Por otra parte; en fecha 10 de marzo de 2011, se celebra un contrato entre 'Canal 19' y 'Auditex Internet Services, S.L.', en virtud del cual la primera se compromete a difundir en directo los contenidos que le proporcione la segunda, a través de los canales de que dispone. Pactándose un precio de 50.000 € al año más IVA, que se abonará en 12 cuotas iguales y consecutivas (documento nº 3 adjunto a la reconvención, folio 186). En fecha 20 de septiembre de 2011, 'Questico' ('Adviqo') queda subrogada en el lugar de 'Auditex Internet Services, S.L.', en cuanto a los derechos y obligaciones derivados del referido contrato (documento nº 4 adjunto a la reconvención, folio 193).

En base a este último contrato, 'Canal 19' formula demanda reconvencional, solicitando la condena de 'Adviqo' a abonar el importe de 33.333 € por los servicios prestados desde el mes de marzo al mes de octubre, a razón de 4.166 € mensuales; asimismo, interesa que la demandada reconvencional proceda a satisfacer a la actora reconvencional la cantidad de 2.541 €, en concepto de gestión y transporte de la señal, a razón de 423,50 €, devengados desde enero a junio de 2013.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó parcialmente tanto la demanda como la reconvención; habiéndose formulado contra la misma recurso de apelación por parte de 'Canal 19', siendo objeto de impugnación por 'Adviqo'.

SEGUNDO.-En principio, abordaremos los extremos del petitum de la demanda, recogidos en la sentencia, que han sido objeto de apelación e impugnación.

Resulta obligada la remisión a la estipulación 2.6 del contrato de 8 de noviembre de 2011, cuyo contenido es el siguiente: 'Si por cualquier causa imputable o no imputable a Canal 19 la transmisión de la licencia objeto del presente contrato se hiciere imposible, Questico podrá optar entre el derecho a la restitución íntegra del importe de 35.000 euros abonados en este acto, generándose un derecho de cobro sobre ese importe o, en su lugar, ser prestatario de un servicio de suministro de contenidos por parte de Canal 19'; por tanto, en base a dicha estipulación, si no se llevase a cabo la transmisión de la licencia, aún cuando no fuere la causa imputable a 'Canal 19', ha de llevarse a cabo la devolución a 'Questico' ('Adviqo') de la cantidad indicada.

Pues bien, considerando que la Junta de Andalucía ha archivado el procedimiento, teniendo por desistida la solicitud de la transmisión de licencia, procede la devolución de la cantidad que, inicialmente, satisfizo 'Questico' ('Adviqo'), esto es 35.000 €, sin IVA, puesto que la estipulación 2.6 no alude a la devolución del importe correspondiente al IVA.

A dichos efectos, carece de trascendencia que 'Adviqo' no haya cumplido los requisitos exigidos por la Junta de Andalucía, obviando la aportación de la documentación exigida; dado que la condición para la recuperación de los 35.000 € por 'Adviqo' era que se hiciere imposible la transmisión de la licencia, condición que se ha cumplido.

TERCERO.-Sobre la cláusula penal y su aplicación se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia, habiendo declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de marzo de 1.992 , que cita otra precedente de 22 de octubre de 1.990 , que para la existencia de la cláusula penal prevista en el artículo 1.152 del Código Civil se requiere 'bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual'; entendiendo, según apunta en sentencia de 2 de julio de 2.010 , que 'la verdadera cláusula penal consiste en 'otro tanto en concepto de daños y perjuicios' y tiene la función liquidadora propia de la misma y que expresa el primer párrafo del artículo 1152 del Código Civil y, como dicen las sentencias de 26 de marzo de 2009 y 10 de diciembre de 2009 , la pena convencional prevista en el cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos'.

Sin olvidar que el Alto Tribunal entiende que las cláusulas penales son excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos, desautorizando su ampliación unilateral y propugnando 'una interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales', postura adoptada en sentencias de 22 de noviembre de 1.968 , 10 de noviembre de 1.983 , 27 de diciembre de 1.991 , 14 de febrero de 1.992 , 12 de diciembre de 1.996 , 23 de mayo de 1.997 , siendo acogida más recientemente en sentencias de 18 de julio de 2.005 , 5 de diciembre de 2.007 y 26 de octubre de 2.010 , entre otras.

Con respecto a la posibilidad de moderación de dicha cláusula penal, la Sala Primera se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión, así en sentencia de 14 de septiembre de 2.007 apunta que 'La cláusula del art. 1.154 C.C . opera cuando las partes previeron una cláusula penal caso de incumplimiento total, por lo que, en caso de que el mismo fuese parcial, los jueces deben moderar la penalización, atendiendo a tal circunstancia. Sin embargo, cuando la cláusula fuere prevista para el caso de incumplimiento parcial, no procede moderar la responsabilidad, pues ello iría contra el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que así quisieron estipular la cláusula', de tal forma que 'no cabe moderación cuando el incumplimiento parcial era el previsto expresamente en la cláusula penal', según puntualiza el Alto Tribunal en sentencia de 17 de julio de 2.007 . La misma línea es seguida posteriormente en sentencia de 12 de diciembre de 2.008 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'Cláusula penal: la moderación judicial está limitada a los supuestos en que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto para la aplicación de la pena convencional'; más reciente es la sentencia de 2 de julio de 2.010 , que citando resoluciones de 7 de febrero de 2.002 y 20 de junio y 4 de octubre de 2.007, reitera que sólo cabe 'la modificación judicial de la pena en caso de incumplimiento parcial, que prevé el artículo 1154 del Código civil como modificación equitativa, reducción de la pena, según las circunstancias de cada caso'.

En el supuesto que nos ocupa, el contrato celebrado en fecha 8 de noviembre de 2011, cuyo objeto es la transmisión de la licencia de comunicación audiovisual, establece en su estipulación tercera 2.a) que 'En caso de que Canal 19 incumpla las obligaciones referidas en los apartados segundo, tercero y cuarto de la cláusula segunda, facultará a Questico para reclamar a aquélla, además del importe de 35.000 euros abonados en este acto en contraprestación a la transmisión de la licencia objeto del presente contrato, una cantidad adicional de setenta mil euros (70.000 €) en concepto de penalización'; consistiendo las obligaciones asumidas por 'Canal 19' en formular la solicitud para la autorización administrativa, realizar acciones o gestiones para que la transmisión de licencia produzca plenos efectos y subsanar los defectos que se declaren con respecto a la solicitud de autorización.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en dicha cláusula y atendiendo al resultado de las pruebas obrantes en autos, no se evidencia el incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por 'Canal 19', puesto que los requerimientos formulados por la Junta de Andalucía no se dirigen a dicha entidad sino a 'Questico' ('Adviqo'), exigiendo la aportación de documentación referida a esta última entidad y que sólo ella puede proporcionar, limitándose a ponerlo en conocimiento de 'Canal 19', al ser parte interesada en la transmisión, como deriva de los documentos adjuntos a la demanda con los números 6 y 12.

Los correos electrónicos cruzados entre las partes, tras la solicitud de autorización para la transmisión de la licencia (documentos números 7, 8, 9 y 10 aportados con la demanda, folios 89 y siguientes), acreditan los contactos entre 'Canal 19' y 'Questico' ('Adviqo') y el apoyo y colaboración de esta última en las gestiones para que dicha transmisión fuere efectiva.

La resolución de la Junta de Andalucía de 5 de septiembre de 2012 (obrante al folio 122 de los autos) pone claramente de manifiesto que la documentación requerida se refería a la sociedad compradora, a quien correspondía su aportación, procediéndose al archivo del procedimiento como consecuencia de dicho incumplimiento.

En definitiva, no cabe imputar a 'Canal 19' la causa del archivo del procedimiento para la transmisión de la licencia que nos ocupa, teniendo en cuenta que no iban dirigidos a ella los requerimientos de documentación, tratándose de documentos que sólo 'Questico' ('Adviqo') tenía en su poder y podía aportar; habiendo sido la falta de dichos documentos los que ocasionaron el archivo del procedimiento. A dichos efectos, carece de trascendencia las manifestaciones realizadas por 'Canal 19', contenidas en el documento nº 16 aportado con la demanda, ya que no constituyen, en absoluto, la causa de que no se produjese la transmisión de la licencia.

En consecuencia, no procede la condena de 'Canal 19' al abono de cantidad alguna derivada de la cláusula penal.

CUARTO.-A continuación analizaremos la reclamación formulada en la reconvención con respecto a la obligación de pago asumida por 'Questico' ('Adviqo'), por subrogación, en el contrato celebrado en fecha 10 de marzo de 2011 (documento nº 3 de la reconvención, folio 186), hemos de remitirnos a la estipulación séptima , donde se establece que en contraprestación por la difusión de los contenidos y la organización y difusión de la publicidad en el canal, la suministradora abonará al concesionario 'El primer año de vigencia del contrato 50.000 € más el IVA aplicable en 12 cuotas iguales y consecutivas', lo que supone la cantidad de 4.166,66 € mensuales.

En base a dicha cláusula, 'Canal 19' reclama a 'Adviqo' las mensualidades de marzo a octubre de 2011, que ascienden a un total de 33.333 €. Ahora bien, dado que la subrogación de 'Questico' ('Adviqo') en los derechos y obligaciones derivadas del referido contrato se produjo en fecha 20 de septiembre de 2011, tan sólo procede facturar el mes de octubre y no las mensualidades previas a la subrogación, que en todo caso han de ser abonadas por 'Auditex'. Por tanto, 'Adviqo' habría de satisfacer a 'Canal 19' la mensualidad de octubre de 2011, que asciende a 4.166,66 €, habiendo abonado 2.000 € más el IVA, como evidencian los documentos números 4 y 5 adjuntos aportados con la contestación a la reconvención; de lo que resulta que 'Adviqo' adeuda aún a 'Canal 19' la diferencia entre el importe de la mensualidad de octubre de 2011, esto es 4.166,66 €, y la cantidad de 2.000 € que ha satisfecho, resultando una deuda pendiente de 2.166,66 €, importe al que no cabe aplicar el IVA correspondiente, ya que no se reclama dicho concepto en la reconvención.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en el art. 394 L.E.Civ ., ante la estimación parcial de la demanda y de la reconvención, no se efectuará pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia. Tampoco se llevará a cabo la condena en costas en esta segunda instancia, ante la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación, de acuerdo con lo establecido en el art. 398.2 L.E.Civ .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en representación de 'Grupo Canal 19, S.L.', y estimando parcialmente la impugnación formulada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en representación de 'Adviqo Telelínea, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 636/2013; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en representación de 'Adviqo Telelínea, S.L.', como actora, contra 'Grupo Canal 19, S.L.', como demandada; se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 35.000 €, más el interés legal devengado desde el 11 de octubre de 2012 (fecha de la reclamación extrajudicial).

2.- Se absuelve a 'Grupo Canal 19, S.L.' del resto de los pedimentos contenidos en la demanda.

3.- Estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en representación de 'Grupo Canal 19, S.L.', como actora reconvencional, contra 'Adviqo Telelínea, S.L.', como demandada reconvencional; se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.166,66 €, más el interés legal devengado desde el 18 de septiembre de 2013.

4.- Absolviendo a la demandada reconvencional del resto de los pedimentos contenidos en la reconvención.

5.- Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia.

Asimismo, no cabe pronunciarse sobre las costas originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0518-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 518/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe