Sentencia CIVIL Nº 305/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 321/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00305/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de OVIEDO
N00050
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
N.I.G. 33044 42 1 2016 0006430
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000722 /2016
Recurrente: Cristina
Procurador: PATRICIA GOTA BREY
Abogado: CRISTINA CABO CABELLO
Recurrido: Anselmo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS,
Abogado: MARINA MORA RODRIUEZ,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 321/17
NÚMERO 305
En OVIEDO, a seis de septiembre de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 321/17, en autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
Nº 722/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Oviedo, promovido por DOÑA
Cristina , demandada en primera instancia, contra DON Anselmo , demandante en primera instancia, y con
la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 4 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Anselmo contra DOÑA Cristina , debo modificar y modifico las medidas acordadas en la Sentencia de 15 de octubre de 2007 dictada por este Juzgado en los Autos de Divorcio Contencioso 459/2007: 1º.- La guarda y custodia del hijo común del matrimonio se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, con una alternancia semanal, efectuándose los cambios los lunes, de forma que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alterna. Si fuese festivo el lunes, el progenitor, que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro. Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir los años pares el padre y los impares la madre. Se establece un día de visita intersemanal, a falta de acuerdo, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, que será reintegrado al domicilio del progenitor custodio.

2º.- Cada progenitor abonará los gastos de alimentación, vestido y ocio durante el periodo que esté en su compañía.

3º.- El resto de gastos ordinarios , como son los escolares, academias de apoyo y actividades extraescolares, se abonarán por mitad por ambos progenitores. A tal fin abrirán una cuenta bancaria mancomunada en la que ambos progenitores abonarán mensualmente la cantidad de 50 euros mensuales.

No procede hacer especial imposición en materia de costas'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 5 de septiembre de dos mil diecisiete.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de primer grado, acogiendo en parte la demanda, se decidió modificar el régimen de custodia que respecto al hijo común de los litigantes, Edemiro , nacido el NUM000 de 2003, se había establecido en la sentencia de divorcio, de fecha 15 de octubre de 2007 . Allí se había atribuido la custodia a la madre, Doña Cristina , y ahora se acuerda la custodia compartida, por semanas alternas, junto al que fue su marido, el aquí demandante D. Anselmo .

A través del presente recurso Doña Cristina pretende que se deje sin efecto dicha modificación y se vuelva a las medidas acordadas en la sentencia de divorcio. Subsidiariamente solicita que se establezca una pensión alimenticia a cargo del padre por importe de 100euros/mes.



SEGUNDO.- La juzgadora de instancia recoge con acierto en el primero de los fundamentos de la sentencia la ya abundante doctrina jurisprudencial recaída acerca del sistema de custodia compartida, que se da aquí por reproducida en evitación de inútiles repeticiones. Baste recordar que, como cualquier medida atinente a menores de edad, ha de primar, por encima de cualquier consideración el interés del menor ( art.

39 de la Constitución , Convención sobre los derechos del Niño, arts. 92 , 154 y concordantes del Código Civil , Ley de Protección del Menor); y que la custodia compartida, superando la dicción legal, ha venido considerándose como el régimen normal, incluso deseable, en los supuestos de crisis de la pareja, en tanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores de una forma responsable, aproximándose al modelo de convivencia que existía antes de la ruptura matrimonial.



TERCERO.- Partiendo de estas consideraciones y a la vista de la prueba practicada en autos no cabe sino ratificar aquí la decisión tomada en la sentencia apelada. Las diferentes pautas que ha venido tomando como referencia la jurisprudencia para decidir en uno u otro sentido, apuntan todas hacia la custodia compartida como la más beneficiosa para el menor. Así, éste, cercano ya a los 14 años, manifestó mantener buena relación con ambos progenitores y desear pasar el mismo tiempo con ambos. Voluntad que debe tenerse en cuenta por la convicción y reiteración con la que se expresó, sin que se apreciaran condicionantes ni por el equipo psico-social ni en el momento de la exploración judicial.

Tanto la trabajadora social como la psicóloga adscritas a los juzgados de esta capital, que elaboraron sus informes por separado y que deben considerarse especialmente relevantes por la cualificación profesional de quienes los emiten y por las condiciones de objetividad e imparcialidad inherentes al desempeño de su cometido, se pronunciaron claramente a favor de la custodia compartida, pues ambos litigantes cuentan con capacidad e interés para el cuidado del hijo, se muestran involucrados en su educación y desarrollo, Edemiro presenta vínculos afectivos estrechos con uno y otro, y aunque sus estilos educativos sean diferentes (más rígido y normativo el uno, más dialogante y flexible el otro), se complementan entre sí y garantizan un sistema de cuidado adecuado.

El régimen de visitas ha venido cumpliéndose con normalidad y la madre valora positivamente las estancias del hijo con su padre, según manifestó a la trabajadora social. Don Anselmo y doña Cristina viven en la misma ciudad y disponen del tiempo y apoyos necesarios para el cuidado de Edemiro . Y parece sincero, además de prolongado, el deseo de Don Anselmo de compartir más tiempo y asumir la custodia de su hijo.

En realidad, los obstáculos que Doña Cristina opone a la custodia compartida se concretan en la falta de comunicación y diálogo entre los progenitores y la situación de conflicto que existe entre ellos. La comunicación, sin embargo, fue calificada de suficiente y fluida por el equipo psico-social, en todo aquello que afecta al hijo común, que es lo que aquí realmente interesa. Comunicación constante que se pone de manifiesto, además, por los continuos correos electrónicos o Whatsapps enviados entre ellos aportados a los autos.

Es cierto que la relación entre uno y otro cabría calificarla de tensa o conflictiva. Sin embargo este aspecto debe ser matizado, hasta tal punto que tampoco parece que sea obstáculo suficiente a la opción de este tipo de custodia. La postura mantenida por el padre en el escrito de demanda, en el que acentuaba esa tensa relación para destacar los aspectos negativos de la madre, resultaba contradictoria en sí misma, pues simultáneamente solicitaba que se concediera a aquella un amplio régimen de visitas o se fijara la custodia compartida, lo que sería claramente incompatible con las graves acusaciones que hacía a Doña Cristina .

Parece más bien que todo ello obedecía a una desacertada estrategia de defensa en este proceso, a la que no debe concederse mayor relevancia una vez que fue abandonada en el acto del juicio, cuando desistió de su petición inicial de que se le atribuyera a él en exclusiva la custodia del hijo común.

El equipo psico-social puso de relieve que la situación de conflicto perdura entre ellos, pero no la transmiten al hijo, que es lo determinante a estos efectos, y el padre admitió en el interrogatorio que ahora estaba todo 'mucho más tranquilo' y que la situación parecía 'estabilizada'.

Es hasta cierto punto normal, o habitual, que las crisis matrimoniales generen tensiones en la pareja.

Pero a estos efectos lo que ha de valorarse, como correctamente destaca la juzgadora de instancia, es si son capaces de superar esa mala relación en su comportamiento con el menor. En palabras del T.S., las relaciones entre los progenitores sólo son relevantes cuando afecten al interés del pequeño. A estos efectos basta que la relación entre ellos sea razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, que exista un compromiso y colaboración a fin de que la crisis del matrimonio afecte lo menos posible a los hijos, ( sentencias del T.S., de 22 de julio de 2011 , 16 de febrero de 2015 , 27 de junio y 21 de septiembre de 2016 entre otras muchas).

Presupuestos éstos que sí se dan en el caso aquí analizado a la vista de la prueba practicada, en especial, del informe citado.



CUARTO.- También debe rechazarse el otro motivo del recurso, referido a los gastos del menor y la contribución a los mismos. Sostiene Doña Cristina que el padre goza de mayores ingresos y que si bien en la custodia compartida la pauta debe ser que los gastos y alimentos del menor sean sufragados por mitad, esto no sucede cuando exista desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor.

La apelante acredita percibir una pensión por incapacidad permanente total de 374,56 euros/mes, manifestando no realizar ningún trabajo que le reporte otros ingresos. Es cierto que esa suma es claramente insuficiente incluso para la propia subsistencia y que contrasta con los ingresos presumibles de D. Anselmo , que en cuanto titular de un negocio de peluquería junto a su nueva pareja, es lógico pensar que obtiene más de los 500 ó 600 euros/mes que dice (habló de entre 1000-1200 euros entre los dos). No acompañó otros datos como facturación, superficie del local, número de empleados u otros similares que permitan conocer su situación económica real, sin que a estos efectos pueda considerarse suficiente su declaración fiscal.

Ahora bien, similar actitud de ocultamiento mantuvo Doña Cristina , que impide acoger este motivo del recurso. Está reconocido que heredó a sus padres y entre otros bienes le correspondió una vivienda, que habrá de proporcionarle los correspondientes ingresos o, al menos, puede generarlos. Además, recientemente heredó, como heredera única universal, también a un hermano suyo, sin que tampoco manifieste cual sea el activo objeto de sucesión. Ese silencio, además de apuntar a la real existencia de bienes, pues de lo contrario lo normal es que se habría puesto de manifiesto su carencia, impide reconocerle la situación de precariedad e insuficiencia que pretende hacer valer.



QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso, la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas aconseja apartarse del criterio del vencimiento en materia de costas ( arts. 398 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Cristina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Oviedo en fecha cuatro de mayo de dos mil diecisiete , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas seguidos con el número 321/17, confirmando dicha resolución sin expresa imposición de las costas procesales del recurso.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.