Sentencia CIVIL Nº 305/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 348/2015 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Don Josep María Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio Gómez Canal
Doña Carla Paola Arias Burgos (ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 348/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 469/14
S E N T E N C I A nº 305/2017
En Barcelona, a 22 de junio de 2017
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 469/14 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de
Barcelona por demanda de Asunción , Victoriano Y Carmen , representada por el Procurador sr. Aznarez
y defendido por el Letrado Sr. Mateu, contra CATALUNYA BANC , S.A., representada por el Procurador sr.
Ignacio López Chocarro y asistida por el Abogado Sr. Fernández de Senespleda, y que penden ante nosotros
por virtud del recurso interpuesto por los actores contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha
2 de febrero de 2.015 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 469/14 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 2 de febrero de 2.015 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Aznarez Domingo, en nombre y representación de Doña Asunción , D. Victoriano y Doña Carmen , DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por Doña Gabriela en fechas de efectos 25 de enero de 2005, 3 de octubre de 2008, 26 de enero de 2009 y 17 de abril de 2009, por importes de 18.000, 9.000, 5.000 y 10.000 euros respectivamente, así como de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada también suscritas por la misma en fecha de efectos 6 de octubre de 2008 y 26 de febrero de 2009, por importe de 9.000 y 10.500 € respectivamente, así como la aceptación por los actores de las respectivas ofertas de compra formuladas por el Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones producto de la recompra obligatoria de aquellas por la demandada.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC, S.A. a devolver a los actores el importe de dichas suscripciones, distribuidos en 27.000 (14.000 correspondientes a las participaciones preferentes y 13.000 a las obligaciones de deuda subordinada) a Don Victoriano ; 21.000 euros (correspondientes a las participaciones preferentes) a Doña Asunción y 13.500 € (correspondientes a las participaciones preferentes y 6.500 € a las obligaciones de deuda subordinada) a Doña Carmen , más los intereses legales desde la fecha de formalización de cada una de las respectivas órdenes de compra, minoradas dichas cantidades por compensación con los rendimientos percibidos por dichos productos (conforme al artículo 1303 Cc ) así como con el importe producto de la aceptación de la oferta de la adquisición de las acciones derivadas de la recompra obligatoria de aquellos productos financieros, que en total ascendió a 29.108,52 €, de los cuales 14.745,29 € son imputables a Victoriano , 6.990,58 € a Doña Asunción y los restantes 7.372,65 € a Doña Carmen , con los intereses a contar desde el 19 de junio de 2013, lo que se determinará en ejecución de sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A., recurso al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 24 de mayo de 2.017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la magistrada en comisión de servicios Doña Carla Paola Arias Burgos, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- En el juicio ordinario 469/14, seguido por el Juzgado de Primera Instancia Número 27 de Barcelona, se instó por Asunción , Victoriano Y Carmen la nulidad, con carácter principal por vicio de consentimiento, subsidiariamente incumplimiento por falta de información en las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas indicadas en el antecedente de hecho primero de esta resolución por valor de 61.000 €. La demanda se dirige contra CATALUNYA BANC, S.A, como sucesor de CAIXA CATALUNYA.

En la contestación, el demandado opone falta de legitimación activa, caducidad de la acción e inexistencia de causa de nulidad.

La sentencia, tras denegar la alegación de caducidad, estima la acción de nulidad, condenando a CATALUNYA BANC, S.A. al pago de cantidad debidamente desglosada a favor de cada actor, o importe invertido menos la cantidad obtenida con el canje, los rendimientos obtenidos, más los intereses legales y las costas procesales.

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CATALUNYA BANC, S.A.

Los motivos de la apelación residen en: Falta de legitimación activa, por fallecimiento del titular del contrato.

La naturaleza de la participación preferente.

Extinción de la acción de nulidad.

Carga probatoria.

Condena en costas. Serias dudas de derecho.

Los motivos se desestiman.

Tercero.- Falta de legitimación activa.

Como primer motivo indica que existía falta de legitimación activa 'ad causam'. En la contestación a la demanda alegaba que se trataba de una acción personalísima. El motivo se rechaza.

NO se desconoce que en relación al artículo 1302 Cc , ha venido sosteniendo la jurisprudencia que no pueden equipararse, a efectos de intervención de terceros entre las acciones encaminadas a obtener la declaración de inexistencia del contrato o nulidad radical y las de anulabilidad, pero, en el caso, se trata de los herederos del contratante, no siendo acción personalísima y así se viene aceptando la legitimación, por las distintas Audiencias: a vía de ejemplo AP Pontevedra, de 3 de febrero de 2015. ' En lo que se refiere a la alegación de falta de legitimación activa en Doña Sonia en relación a los productos en su día adquiridos por su hijo fallecido, D. Dimas (22-XI-07), hemos de rechazar el argumento toda vez que la acción de nulidad del Art. 1302 Cc se entiende otorgada no sólo a los obligados en él y terceros a quienes perjudique, sino también a los herederos de aquéllos ( arts 1257 , 661 y 659 Cc ) estando aquélla reconocida como tal (documental de la demanda), sin que la alegación de imposibilidad de prueba del error, por el hecho del fallecimiento, impida la valoración del error concurrente en el mismo al contratar, porque no puede olvidarse que la carga de la prueba sobre la información recae en la entidad financiera, siendo que el hecho perceptible de su adquisición a medio de su madre y el que ésta se erija en testigo creíble y directo del proceso de comercialización, permiten concluir que también convergió en aquél el error esencial y excusable precio para el éxito de la acción ejercitada ( SSAAPP A Coruña S 4ª 25-VI-14 y Sta. Cruz de Tenerife S 3! 18-III-14).

La de Barcelona, Sección 4ª, de 16 de enero de 2015.



QUINTO.- El art. 1302 Cc regula la legitimación para ejercitar la acción de nulidad: pueden hacerlo los obligados principal o subsidiariamente por el contrato que hayan sufrido el vicio en su consentimiento o sean menores o incapacitados, con lo que parece excluir a los terceros aunque tengan interés en la impugnación, si bien, la jurisprudencia del TS ha flexibilizado esa interpretación y abierto la legitimación a terceros a los que pueda perjudicar el negocio o puedan ver burlados o menoscabados por la relación contractual ( SSTS 5.11.1990 , 15.3.1994 , 8.4.2000 , 12.7.2001 , 14.7.2002 , 4.5.2005 , ...) aparte de que tales limitaciones no son aplicables a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de nulidad radical o inexistencia de aquellos a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales del artículo 1261 Cc o vulneren una norma imperativa o prohibitiva ( STS 25.4.2001 ).

O la de León de 27 de febrero de 2015. Además, los actores (sobrinos y hermana de una de las contratantes) tienen la condición de herederos de este, y, por lo tanto, le suceden en la titularidad de los derechos por él adquiridos con la potestad de ejercitar las acciones que su causante pudiera hacer valer frente a la demanda.

Cuarto.- Actos confirmatorios.

Descartamos que la acción anulatoria hubiera quedado extinguida como consecuencia de la realización de los siguientes actos por parte del actor: 1.- La previa percepción periódica de rendimientos generados por los títulos ( SsTS nº 19 y 573 de 2.016, de 3/2 y 19/7, respectivamente). La confirmación tácita a que se refiere el art. 1.311 CCivil exige el efectivo 'conocimiento de la causa de nulidad' y consiguiente posibilidad de ejercitar la referida acción lo que tiene lugar, según vimos al descartar la caducidad de la acción, cuando el actor cae en la cuenta de que los ahorros ya no los tienen a su disposición. Hasta ese momento, en que se iban generando los réditos esperados desde la perspectiva de lo que para ellos era el negocio, poco podían imaginar que su inversión podía volatilizarse en función de la marcha de la emisora.

NO resulta de aplicación los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada está la convalidación expresa por el actor, pues, inmediatamente conocida la causa de nulidad dirigió requerimiento (sólo un mes después del canje) a la entidad y sólo dos meses después, la demanda judicial. Dicho esto observamos que todas esas operaciones de canje tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Manresa y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad: acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que es notorio para la Sala que los títulos no estaban admitidos a negociación en ningún mercado secundario oficial; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss. de la Ley 9/12, de 14 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art. 1.311 CCivil ( SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 24/11/2015) y b) es igualmente notorio para este tribunal que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa Manresa había comercializado los títulos, en nuestro caso y según el actor omitiéndoles información esencial, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2.- La venta al FGD de las acciones de la entidad recurrida, obtenidas por el canje obligatorio de los títulos litigiosos ordenado por el FROB (doc. 12 de la demanda) confirma el conocimiento que de la realidad del producto tenían los actores pero no frustra el ejercicio de la acción anulatoria ( SSTS nº 57 y 605 de 2016, de 12/2 y 6/10 respectivamente): 2.1.- este acto no implica la convalidación del negocio originario conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada la convalidación expresa por los actores observamos a) que todas esas operaciones de canje primero y de venta después tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Catalunya y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad: acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que es notoria para la Sala que los títulos no estaban admitidos a negociación en ningún mercado secundario oficial; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss de la ley 9/12, de 12 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art- 1.311 Ccivil ( SAP de Lugo SEc. 1ª de 24/11/15 ) y b) es igualmente notorio para este tribunal que el FROB no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD- con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en que Caixa d'estalvis de Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso, y según los actores omitiéndoles información esencial, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2.2.- Es innegable la pérdida de los títulos objeto del contrato tras la venta al FGD, pero ello no aboca a la imposibilidad de accionar conforme al art. 1.314.1 Ccivil. Basta constatar, por remisión a lo visto anteriormente, que en ningún caso la actitud de los actores al desprenderse de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes puede ser calificada de dolosa o culposa tal como exige dicho precepto: su canje por acciones de la entidad recurrida fue impuesta por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 y a la posterior venta se vieron compelidos para reducir el menoscabo patrimonial sufrido por lo que consideraban una improcedente forma de comercializar los títulos originarios. La situación se aproxima a la prevista en el artículo 1.307 cc en la que los actores, ya en su escrito de demanda, descontaron a los efectos previstos en el art. 1.303 cc lo obtenido por la venta de las acciones ( SSAAPP de Barcelona, Sec. 1ª de 23/11/15 y Palma de Mallorca, Sec. 5ª de 3/11/15 ).

Quinto.- Concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado por el actor en las sucesivas órdenes de compra, propiciado por la deficiente información suministrada por Caixa CAtalunya. Carga de la prueba.

Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: Desde un punto de vista objetivo la suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, por sus características, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente en las últimas contrataciones y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ), sometida a un riesgo elevado y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014de 8 / 9 y 489/2015de 16/9 y 25/2 y 6/2010de 2.016).

Si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien ofertó un determinado producto financiero, CAIXA MANRESA en nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan las órdenes de suscripción. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, hemos constatado al examinar el anterior submotivo que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de las sucesivas órdenes de compra cursadas por los hoy recurrentes.

Por otro lado atendida la fecha de suscripción del contrato, no era de aplicación la elaboración de un test MIFID, que entra en vigor en el año 2007, pero no es óbice a la obligación de la entidad de proporcionar una información clara y comprensible al cliente así como asegurarse de que el producto ofrecido se corresponde con el perfil del mismo.

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva de los productos y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con sus clientes antes de la perfección de los contratos sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial del mercado de valores, tanto antes como después de la transposición a nuestro país de la Directiva MiFID ( SsTS de 10/9/14 , 12/1/15 y 6/10/16 , arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron la mayor parte de los contratos -en análogo sentido el RD 217/08 de 15 de febrero-, que exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación»).

Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico una serie de contratos por estar afectados de nulidad, por haber sufrido un vicio del consentimiento, les correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos la suscripción de los títulos. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts.

1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido es obligado traer a colación la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 cuando dice que: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.' Si aplicamos las anteriores premisas al presente supuesto llegamos a la conclusión de que CATALUNYA BANC S.A. no cumplimentó esa carga probatoria de tal forma que la deficiente/insuficiente información proporcionada al actor propició el error, excusable, sufrido por éste en relación al riesgo que entrañaban los títulos contratados: La documental aportada con la demanda incide en la falta de información adecuada de la naturaleza de los riesgos asumidos.

El doc. 2 es el contrato de valores, que nada dice acerca de la naturaleza de los productos analizados.

Se destaca en este sentido que los doc. 4 y 5, contratos de 2 de octubre de 2008, describen el producto en cuestión (el primero participaciones preferentes, el segundo de obligaciones subordinadas) como PERFIL DEL PRODUCTE: CONSERVADOR.

DEFINICIÓ DEL PERFIL DEL PRODUCTE.

Productes indicats per a inversors que volen asumir pocs riscos o amb un termini d'inversió molt curt.

Rendibilitat esperada propera a la del Mercat MOnetari.

Los doc. 3 y 6 son las libretas que recogen los movimientos de cada uno de los productos analizados y sus respectivos titulares.

De esta documental nada puede deducirse acerca de los riesgos reales del producto litigioso.

No se ha aportado por el demandado el folleto informativo de las características del producto.

No se ha interesado el interrogatorio de parte, que podía haber dado cuenta del perfil del cliente y el nivel de conocimiento del producto en cuestión. Sobre dicho perfil, la única información de que se dispone es la edad de las contratantes, 81 años Gabriela a fecha de contratación, siendo la cocontratante su hermana.

NO se ha practicado prueba alguna en relación con otros productos, de riesgo o de naturaleza compleja que pueda haber contratado el cliente.

El trabajador que depone como testigo declara, más que en relación al perfil de los clientes, acerca de la naturaleza de los productos.

NO se hablaba de riesgos, los trabajadores calificaban el producto como de nulo riesgo. Se hablaba únicamente de la rentabilidad y la liquidez. No se calificaba en modo alguno el perfil del cliente, conservador o de riesgo.

Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015y SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/2015, 14ª de 17 y 30/12 de 2.014, 18ª de 15/12/14 , 20ª de 17/11/14 y 21ª de 17/2/15 ). Así sucedía en el asunto, análogo al presente, resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' En análogo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 .

Sexto.- Condena en costas.

También deberá desestimarse la pretensión basada en la existencia de dudas de derecho que justifican la no imposición de costas.

Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda ( art. 405 LEC ) para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997).

Si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal, al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

Es más, tras el dictado de numerosas resoluciones por las distantes instancias judiciales y, en particular, por el Tribunal Supremo, parece evidente que no existente duda alguna, ni de hecho ni de derecho, en asuntos como el presente.

Séptimo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso interpuesto debe provocar la condena en costas al recurrente ( art. 398.1 LECivil ).

Octavo.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme a la D. Ad. 15ª.8 LOPJ se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Que desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2.015 en los autos de juicio ordinario 469/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Barcelona , que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.