Sentencia CIVIL Nº 305/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 532/2015 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 532/2015-D
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1372/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 7 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 305/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 16 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1372/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
7 de Barcelona, a instancia de D. Adriano y Dª. Raquel representados por el procurador D. Rafael
Ros Fernández y defendidos por la abogada Dª. Silvia Borrell Querol, contra CATALUNYA BANC, S.A.
representada por el procurador D. Ignacio López Chocarro y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández de
Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día uno de diciembre de dos mil catorce por el Sr.
Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que, desestimando íntergramente la demanda: 1.- Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra: 2.- Impongo las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Adriano y Dª.

Raquel mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 20 de abril de 2017.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento Ejercitaron D. Adriano y Dª Raquel en la demanda origen de las presentes actuaciones acción dirigida a obtener el resarcimiento del daño patrimonial -cifrado en 12.013'89 euros- derivado del incumplimiento contractual imputado a Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) por razón de la insuficiente/inadecuada información ofrecida con ocasión de la adquisición, entre octubre de 2008 y septiembre de 2010 de seis obligaciones subordinadas de la propia entidad y 17 participaciones preferentes emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por un total importe nominal de 20.000 euros.

Referían en concreto los actores el invocado perjuicio patrimonial a la pérdida de capital sufrida como consecuencia de la formalización en junio de 2013 del canje de los expresados productos financieros por acciones de Catalunya Banc SA y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

El Juzgado desestimó la demanda por considerar que, habiendo quedado resueltas las operaciones en virtud de los antedichos canje y venta de acciones, el incumplimiento imputado a la entidad financiera en la fase precontractual justificaría una eventual nulidad por vicio en el consentimiento pero no la acción de responsabilidad allí ejercitada.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan los Sres. Adriano y Raquel .



SEGUNDO .- Hechos relevantes -El 31 de octubre de 2008 los cónyuges D. Adriano y Dª Raquel , jubilados, sin estudios y clientes antiguos de la sucursal 0242 de L'Hospitalet de Llobregat de Caixa d'Estalvis de Catalunya con un perfil básicamente conservador, suscribieron por recomendación del director de la oficina bancaria, orden de compra de seis obligaciones subordinadas de la octava emisión de la entidad, por un importe nominal total de 3.000 euros (folios 30 y 31). En la misma fecha, firmaron el contrato de custodia y administración de valores y el test de conveniencia unidos a los folios 24 y 25, 32 y 33.

-En fechas 25 de junio y 4 de agosto de 2009, 1 de febrero y 8 de septiembre de 2010 adquirió Caixa d'Estalvis de Catalunya por cuenta de los demandantes 17 participaciones preferentes serie A, por un valor nominal total de 17.000 euros, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, sociedad creada el 21 de junio de 1999 acuerdo con las leyes de las Islas Caimán como vehículo de financiación de Caixa Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad que se constituyó en garante solidaria e irrevocable (v. folios 20 a 23).

-Los Sres. Adriano / Raquel percibieron los rendimientos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que fueron titulares hasta junio de 2013 en que, por quiebra técnica, dejó de abonarlos la emisora (v. folios 122 a 125).

-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos- Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013 apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya (ya Catalunya Banc SA) por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial.

Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-El 25 de junio de 2013 aceptaron los actores la oferta del FGD, procediendo a la venta de las acciones de Catalunya Banc SA que les correspondieron en el canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que eran titulares (folios 34 a 43). Tales operaciones les supusieron una pérdida del capital invertido ascendente a 12.013'89 euros, suma que -tras ver rechazado el arbitraje solicitado el mismo día 25 de junio- reclamaron en la presente demanda, interpuesta el siguiente 4 de diciembre.



TERCERO .- Naturaleza jurídica de los productos financieros litigiosos y normativa aplicable Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros.

Por su parte, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, se sitúan tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Constituyen, en fin, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (derogada el 13 de noviembre de 2015 por el RDLeg. 4/2015, de 23 de octubre) al que se remitía el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos preveía la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en el caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debía observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la entonces vigente Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollaban.

Al formalizarse las adquisiciones aquí debatidas se hallaban en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Les resultaban, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV - según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .



CUARTO .- Consecuencias del incumplimiento contractual imputado a CX Según razonó el Juzgado, tratándose de productos financieros complejos, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida por la entidad financiera permite apreciar ciertamente un error excusable en la formación de la voluntad del inversor-consumidor ( artículos 1266 y 1300 CC ).

No es menos cierto que, como se invocaba en la demanda, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida al inversor también permite concluir el incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que deben inspirar la actuación de una entidad de crédito que, como es el caso, concierta con el cliente una relación para la comercialización de alguno de sus productos ( artículos 1101 y 1258 CC ).

En efecto, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes. En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Nótese que, con apoyo en la doctrina sentada por las antedichas sentencias, la STS de 30 de diciembre de 2014 apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo estaba obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión (en el mismo sentido, STS de 16 de noviembre de 2016 ).



QUINTO .- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Sentado lo anterior y, partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra: -Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web .

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art.

63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concretaba que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que '[c]uando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , disponía que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regulaba asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, establecía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.



SEXTO .- Premisas para decidir la controversia -A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a los actores una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones, al constituir el incumplimiento aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los cónyuges Adriano / Raquel (carecían de cualquier tipo de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quienes concurría, además, la condición de consumidores y que presentaban un perfil ahorrador.

-Prestó CX a los Sres. Adriano y Raquel un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que eran clientes los actores, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación. Por tanto, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a los clientes una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más les convenía.

SÉPTIMO .- Información ofrecida por Caixa Catalunya Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con los recurrentes en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrarles una adecuada información previa a las debatidas contrataciones. Así: -No hay en los autos prueba alguna de la entrega de documentación explicativa de los productos y de sus riesgos, en especial, del folleto informativo de las emisiones, obligatorio a partir del RD 1310/2005, de 4 de noviembre (artículo 25 ).

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-La declaración testifical del entonces director de la sucursal bancaria donde se formalizaron las operaciones, D. Alvaro , no permite concluir que la información verbal previa ofrecida a los clientes se ajustara a los exigibles parámetros pues, a pesar de no recordar haber intervenido en las concretas ventas, admitió que por entonces se comercializaban los productos en cuestión como garantizados por la entidad y disponibles sin penalización alguna en el momento del reintegro. Por lo demás si, según dijo el testigo, por entonces se consideraban como productos seguros, difícilmente pudo transmitir a los actores -cuyo interrogatorio ni siquiera interesó la demandada- los riesgos que realmente comportaban las inversiones.

-Incumplió CX la obligación de someter a los clientes al denominado test de idoneidad que, como antes se ha visto, preveían el apartado 6 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008 , en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , esto es, de valorar la idoneidad del producto, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera de la cliente (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad) a los fines de recomendarle el servicio o instrumento más apropiado..

En realidad, ni siquiera cabe entender cumplimentado con un mínimo de seriedad el test de conveniencia fechado el 31 de octubre de 2008 y unido a los folios 32 y 33. Nótese que en el documento se atribuyó a los clientes un nivel de conocimiento financiero 'normal', suficiente para contratar únicamente por tanto productos de inversión 'sin riesgo' o 'con riesgo de rentabilidad', no obstante lo cual se calificaron como 'convenientes' tanto la inversión en obligaciones subordinadas contratada en la propia fecha, como las adquisiciones de participaciones preferentes formalizadas entre junio de 2009 y septiembre de 2010.

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los clientes a través del contenido de los documentos contractuales.

Ante todo, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ) y ni siquiera ha acreditado la entidad financiera demandada la entrega de una copia de las órdenes de compra y del folleto de las emisiones con antelación al momento de la firma ( STS de 14 de julio de 2016 ).

Pero es que, además, en las órdenes suscritas en octubre de 2008, junio y agosto de 2009 y febrero de 2010, sin información de riesgos alguna, se calificó el producto como 'prudente' o 'conservador' e indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', características que en absoluto se correspondían con las reales de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

En inexplicada incoherencia con lo anterior y con el resultado del test de conveniencia más arriba mencionado, en la orden fechada en septiembre de 2010, pasaron a ser calificadas las participaciones preferentes como producto 'agresivo' e indicado 'para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades'.

Nula eficacia cabe reconocer, en fin, a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final de las órdenes de compra ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec.

1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.

Debe recordarse que, como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

OCTAVO .- Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial La entidad bancaria demandada niega el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la invocada pérdida patrimonial, a los efectos del artículo 1101 CC .

Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo por acciones de nueva emisión) que los demandantes no impugnaron en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado.

El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada.

Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se fundaba en ninguna de esas circunstancias sino que pretendía la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad comercializadora de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en los instantes previos a la efectiva contratación de tales productos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en junio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por los Sres. Adriano / Raquel entre los años 2008 y 2010 fue una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora de los productos financieros depreciados, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de los inversores en los términos sentados por las SSTS de 30 de diciembre de 2014 y 16 de noviembre de 2016 antes mencionadas.

NOVENO .- Sobre el importe de los daños y perjuicios Aduce la entidad financiera demandada que, en cualquier caso, del total reclamado en la demanda se habrían de deducir los rendimientos obtenidos por los actores mientras fueron titulares de las debatidas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Tampoco puede prosperar este argumento.

No impugnándose en la demanda la validez y eficacia de los contratos de los que traen causa los rendimientos en cuestión, constituyen tales rendimientos la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, el correspondiente beneficio. Su retención por los inversores tiene, por tanto, su explicación (en definitiva, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido del que pudo disponer CX, se obligó a abonar determinadas retribuciones (frutos), circunstancia que descarta cualquier enriquecimiento injusto.

DÉCIMO .- Costas Conforme al artículo 394-1 LEC , a la entidad demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

DECIMO
PRIMERO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Adriano y Dª Raquel , revocamos la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona .

En consecuencia, acogiendo la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por D.

Adriano y Dª Raquel contra CATALUNYA BANC SA, condenamos a esta última a que abone a los actores la cantidad de 12.013'89 euros, suma que devengará los intereses dispuestos en el artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta la de su completo pago.

Se imponen a CATALUNYA BANC SA las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.