Sentencia CIVIL Nº 305/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 533/2016 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00305/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32019 41 1 2015 0000819
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000533 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000288 /2015
Recurrente: JOSE LUIS CARBALLIÑO SL
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: FERNANFRANCISCO MARIN RIAÑO
Recurrido: VODAFONE ESPAÑA SAU
Procurador: MARIA JESUS SANTANA PENIN
Abogado: ENRIQUE SANCHEZ GARCIA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 305
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 288/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño,
rollo de apelación núm. 533/2016, entre partes, como apelante, la entidad mercantil José Luis Carballiño SL,
representada por el procurador D. Diego Rúa Sobrino bajo la dirección del letrado D. Fernando Francisco
Marín Riaño, y, como apelada, la entidad mercantil Vodafone España SAU, representada por la procuradora
Dña. María Jesús Santana Penín, bajo la dirección del letrado D. Enrique Sánchez García.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. José Luis Carballiño, S.L. y condeno a Vodafone SAU al pago de 67.412,65 euros a favor del demandante más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta la sentencia y desde entonces los intereses del art. 576 de la LEC hasta su completo pago. Sin pronunciamiento en costas.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil José Luis Carballiño SL recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la entidad mercantil Vodafone España SAU, y seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto no contradiga lo que a continuación se dirá.


PRIMERO.- Sobre la base del contrato de agencia celebrado entre los litigantes, José Luis Carballiño SL ejercita en la demanda de que dimana este recurso la acción contemplada en el artículo 28 de la ley 12/1992 de 27 de mayo sobre contrato de agencia (LCA ) en reclamación de una indemnización por clientela de 125.722,39 euros. Subsidiariamente, para el supuesto de que se considere el contrato de duración determinada, interesa 112.354,43 euros. Acumula a la anterior la acción contemplada en el artículo 29 LCA en reclamación de 8.020,79 euros, de considerar el contrato de duración indefinida. En todo caso, con los intereses legales correspondientes desde la extinción del contrato.

La sentencia apelada admite la demanda parcialmente. Partiendo de que el contrato es de duración determinada, excluye la cantidad interesada al amparo del artículo 29. Respecto a la solicitada al amparo del artículo 28, efectúa el cálculo tomando en consideración la retribución media del actor en los tres últimos años de vigencia del contrato según el cálculo efectuado por el perito de la actora. (112.354,43 euros) si bien la minora en un 40% esencialmente por el poder de captación de clientela de la demandada derivado de su imagen e inversión en publicidad, concediendo la suma de 67.412,65 euros más intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la sentencia y desde entonces los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Interpone recurso la parte actora con la finalidad de que se proceda al dictado de nueva sentencia por la que, con revocación parcial de la apelada, se reconozca el carácter indefinido de la relación contractual entre las partes y, en consecuencia, se fije la indemnización en 125.722,39 euros, importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el actor en los últimos cinco años, condenando, además, a la demandada al pago de la cantidad de 8.020,79 euros por las inversiones no amortizadas. Subsidiariamente, pide la suma de 112.354,43 euros y los intereses legales correspondientes desde la fecha de extinción del contrato.

El recurso se articula en tres motivos. Se denuncia en el primero vulneración del artículo 28 LCA e infracción de las normas sobre carga y valoración probatoria sobre la base de una incorrecta aplicación del juicio de equidad y una inadecuada ponderación del poder de captación de clientes por parte de la demandada debido a la errónea toma en consideración de su inversión en publicidad e imagen de marca por tratarse de datos ya tenidos en cuenta para fijar la comisión del actor y por acudir a la cláusula 18.1 del último de los contratos pactados cuando la misma debe considerarse nula dado el carácter imperativo de la LCA al utilizar un criterio no previsto en la ley restringiendo la libre capacidad del juzgador en la formulación del juicio de equidad y fijación de la indemnización por clientela.

Se alega en el segundo motivo vulneración de la doctrina jurisprudencial en torno a los artículos 1100 y 1108 y a la regla 'in illiquidis non fit mora' al no haberse concedido los intereses desde la fecha de extinción del contrato.

A través del tercer motivo se impugna el pronunciamiento sobre la duración del contrato partiendo de que la relación de agencia entre las partes se remonta al año 1999, aun reconociendo que esta relación se articuló en contratos sucesivos de duración determinada -tres años-. Argumenta la apelante que el sistema articulado por la demandada tenía como finalidad eludir la aplicación del régimen de los contratos indefinidos de la ley de contrato de agencia previsto en el artículo 28 y a efectos de la indemnización prevista en el artículo 29.

La parte demandada se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada e imposición de costas a la adversa. Alega, en relación al primer motivo, en síntesis, que el juzgado hizo uso de su facultad de moderación al fijar la cuantía de la indemnización por clientela; que la sentencia no conculca norma imperativa habiéndose limitado el juez a aplicar el juicio de equidad; que la cláusula 18.1 del contrato no ha sido impugnada ni en la demanda ni en actuaciones previas; que el actor firmó el contrato por lo que estima aplicable el principio 'pacta sunt servanda' y la doctrina de los actos propios; que la sentencia del juzgado se ajusta a los criterios valorativos de los tribunales; que se introducen en el recurso argumentos novedosos con infracción de los artículos 400 , 426 y 456.1 LEC ; que la recurrente pretende sustituir el criterio valorativo del juez por el suyo propio; y que en la demanda y en la comunicación aportada con ella como documento nº 21 se reconoce la extinción del contrato y su duración determinada haciendo inviable la indemnización del artículo 29.

Opone al segundo motivo el carácter ilíquido de la indemnización por clientela, no predeterminada, no concretada antes del litigio e incierta respecto a su procedencia, así como la importante diferencia entre lo pedido y lo concedido.

Respecto al tercer y último motivo invoca la literalidad del contrato no impugnado y la asunción por la actora de la extinción del contrato en la demanda y documento 21 antes aludido.



SEGUNDO.- En relación con la duración del contrato la LCA dispone en su artículo 23 : 'El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera fijado una duración determinada, se entenderá que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido'.

El artículo 24 añade: '1. El contrato de agencia convenido por tiempo determinado, se extinguirá por cumplimiento del término pactado.

2. No obstante lo dispuesto en el número anterior, los contratos de agencia por tiempo determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se considerarán transformados en contratos de duración indefinida'.

Atendidos los términos del debate planteado en esta alzada, conviene analizar, en primer lugar, si nos encontramos ante un contrato de duración determinada o indefinida, distinción relevante a efectos de considerar la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 29 LCA , a cuyo amparo se pide la suma de 8.020,79 euros, ya que, a tenor de dicho precepto, aquella solo procede en los contratos de duración indefinida.

La postura mantenida por la parte apelante en la demanda es ciertamente confusa, admite la duración determinada del contrato y su extinción por transcurso del plazo pero a la vez pide la indemnización solo procedente en caso de contrato indefinido, dejando al arbitrio del juzgador la oportuna calificación.

No se discute que la relación contractual entre las partes se inició en el año 1999 si bien no existe constancia documental de su contenido hasta el contrato suscrito el 1 de abril de 2009 que respecto a la duración establece: 'el presente contrato tendrá una duración determinada desde la fecha de su firma hasta el día 31 de marzo de 2012, sin perjuicio de la duración establecida para los anexos al mismo. Llegado este término, el presente contrato no se prorrogará, si bien las partes podrán negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato'. Con la misma fecha se suscribieron tres anexos integrantes del contrato todos ellos con la misma fecha del contrato. El primero titulado 'objetivos mínimos, condiciones económicas y penalizaciones 1/4/2009-31/3/2010' establece una vigencia desde la fecha de su firma hasta el día 31 de marzo de 2010 en que se entenderá prorrogado tácitamente por meses naturales siempre que permanezca vigente el contrato del que forma parte integrante'. El anexo II 'Punto de venta y condiciones' guarda silencio sobre el particular.

El Anexo III 'Estándares mínimos de imagen 1/4/2009-31/3/2010' contiene cláusula análoga a la del anexo I antes indicada.

Se firmaron nuevos anexos I, II y III para el período 1/4/2010-31/3/2011 y de nuevo para el período 1/4/2011-31/3/2012 con cláusulas de duración análogas a las mencionadas.

El 1 de abril de 2012 los litigantes suscriben nuevo contrato. Su cláusula tercera dice 'el presente contrato tendrá una duración determinada desde la fecha de su firma hasta el día 31 de marzo de 2015, sin perjuicio de la duración establecida para los anexos al mismo. Llegado ese término, el presente contrato se prorrogará, si bien las partes podrán negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato'. Conforme a la cláusula 20.1 el contrato y sus anexos constituyen la única relación contractual suscrita entre las partes en relación con su objeto, 'sustituyendo a cualquier otro contrato, anexo o acuerdo previo entre las mismas, ya sea escrito o verbal, los cuales quedan extinguidos y sin efecto'. Formando parte del contrato se suscribieron cinco anexos con vigencia de 1/4/2012 a 31/3/2013, a los que sucedieron otros cinco del 1/4/2013 a 31/3/2014 y otros tantos de 1/4/2014 a 31/3/2015. En ellos se insertan cláusulas similares a las ya señaladas respecto a la duración.

Vodafone comunicó a la actora la extinción del contrato al tiempo de su vencimiento por escrito fechado el 16 de febrero de 2015 al que respondió aquella mediante escrito de fecha 4 de marzo de 2015 en el que aceptaba la extinción y reclamaba una indemnización por clientela, ofreciendo un acuerdo de liquidación para evitar la vía judicial.

Conforme a los contratos, cláusulas y anexos referenciados la Sala no puede sino compartir el criterio de la Juzgadora de la instancia sobre la duración determinada del contrato. Así resulta de la literalidad de sus cláusulas, norma prioritaria de interpretación contractual prevalente frente a las demás en caso de que los términos del contrato sean claros y no dejen dudas sobre la intención de las partes ('in claris non fit interpretatio', artículo 1281 CC ). Pero si alguna duda pudiera derivar de la interpretación literal, los actos posteriores de las partes, que el artículo 1282 del Código Civil cita como medio exegético junto con los actos coetáneos, son igualmente reveladores de la voluntad de someter la relación a períodos concretos, configurándola como de tiempo determinado. En tal sentido cabe señalar la falta de ejecución del contrato inmediatamente anterior al concertado el 1 de abril de 2014 que pasó a regir las relaciones interpartes, lo cual impide acudir a la posibilidad brindada por el artículo 23.2 LCA de transformar el contrato por tiempo determinado en contrato de duración indefinida. Asimismo, el hecho de que la parte actora frente a la comunicación efectuada de adverso de extinción contractual por expiración del plazo, aceptase la misma y se limitase a pedir la indemnización por clientela sin aludir a la indemnización prevista en el artículo 29 LCA para los contratos indefinidos.

La STS de 4 de noviembre de 2004 razona en relación con un contrato análogo que la sucesión de contratos no los convierte en uno solo o de duración indefinida ni de agencia continuada pues la voluntad de las partes fue celebrar cada año un contrato con duración definida.

Consecuencia de lo razonado es el rechazo de la indemnización interesada por inversiones no amortizadas en base al artículo 29 LCA , precepto que, como ya quedó apuntado, exige que se trate de contrato de agencia de duración indefinida

TERCERO.- En lo que atañe a la indemnización por clientela, el artículo 28 LCA dice: '1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.' Según las SSTS de 3 de junio de 2015 y 9 de julio de 2015 el artículo 28 tiene una función compensatoria en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual respecto a los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, al cese de la relación, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial,. En el precepto subyace la idea expuesta en la STS de 6 de febrero de 2006 , a su vez citada con otras en la STS de 25 de mayo de 2007 , en el sentido de que 'la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte ( Sentencias de 26 de julio de 2000 , 3 de mayo de 2002 ) y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente o distribuidor'.

La indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales, tratándose de requisitos que han de concurrir acumulativamente, según reiterada doctrina jurisprudencial.

En lo que atañe al cálculo de la indemnización, el artículo 28.3 no la cuantifica, limitándose a fijar un límite máximo por debajo del cual el tribunal puede determinar la que considere justa acudiendo a la equidad.

La STS de 31 de mayo de 2012 recuerda que el juicio de equidad debe abarcar tanto la procedencia de la indemnización como la fijación de su importe dentro del límite máximo previsto por la norma y de los presupuestos fácticos que la misma establece (que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario). Sobre esos presupuestos, el juez determina si resulta equitativo en atención a las circunstancias concurrentes, entre las que el precepto menciona la existencia de pactos de limitación de competencia o las comisiones que perderá el agente.



CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa es incuestionable la concurrencia de los tres requisitos exigidos por el artículo 28 para conceder la indemnización hasta el punto de que la parte demandada se aquietó con el pronunciamiento en tal sentido de la sentencia apelada, aceptando igualmente la valoración que establece.

En relación con ella, la parte apelante reprocha que la juzgadora de la instancia acuda para su cálculo, entre otros, a dos parámetros (actividad publicitaria y prestigio de la marca Vodafone) que se mencionan en el artículo 18 del contrato que, a su juicio, adolece de nulidad por contrario al carácter imperativo de los preceptos de la ley que proclama su artículo 3 (alegación que frente a lo aducido por la oponente, ya se apunta en la demanda). La argumentación no se comparte. Tales parámetros no imponen una liquidación anticipada de la indemnización por clientela perjudicial para el agente, como ocurre en las cláusulas declaradas nulas por la jurisprudencia, se trata de circunstancias pactadas por los contratantes para llegar a una indemnización equitativa, subsumibles en el inciso contenido en el artículo 28.1 'por las demás circunstancias que concurran', de modo que no nos encontramos ante el supuesto contemplado en la STS de 8 de octubre de 2010 , invocada en el recurso, de nulidad de cláusula que de forma anticipada cuantifica la indemnización. Tan es así que la STS de 16 de mayo de 2007 aprecia infracción del artículo 28 por no haber atendido para el cálculo de la indemnización por clientela al carácter notorio de productos comercializados por el empresario principal y a la existencia de fuertes campañas publicitarias por parte del mismo. La sentencia apelada atiende al poder de captación de clientela de Vodafone pero no se ajusta a limitación cuantitativa derivada del contrato.

No obstante lo anterior, se considera sobrevalorado dicho poder de captación, vistos los requisitos previstos en el artículo 28.1 LCA y los siguientes datos, resultantes de la prueba pericial: i) La facturación del último mes de vigencia del contrato fue de 86.926,01 euros, lo que supone al año 1.043.112,12 euros por todos los conceptos. ii) La actora comenzó su actividad de agente sin que le fuese asignada cartera de clientes inicial, por lo que su actividad ha supuesto el incremento de la clientela desde cero hasta la cifra final de clientes. iii) La demandada obtendrá de la cartera aportada por la actora en los próximos diez años unos ingresos de 4.165.109 euros.

No parece estimado en su justo término el trabajo desempeñado por el actor que habrá de tomarse en consideración desde el inicio de la relación de agencia entre los litigantes, no obstante tratarse de contratos de duración determinada, ello conforme a la doctrina mantenida en la STS de 30 de junio de 2017 que resuelve recurso de casación frente a SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2011 que calificó el contrato de duración determinada pero fijó la indemnización por clientela atendiendo a todo el período en que las partes mantuvieron la relación de agencia. El TS razona que 'la sentencia de la Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al calcular la indemnización por clientela tomando en consideración el incremento de clientes producido desde el inicio del primer contrato hasta la extinción del último, esto es, durante todo el tiempo durante el que se desarrolló el contrato de agencia. No se vulnera el precepto legal que permite que el contrato de agencia se concierte por tiempo definido, sino que se respeta el régimen del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia sobre la indemnización por clientela'. Esta interpretación jurisprudencial, que también mantiene la SAP de Pontevedra de 10 de enero de 2013 , significa que el límite de cinco años del artículo 28.3 no siempre tiene como base un contrato de duración indefinida, siendo compatible con el de tiempo determinado cuando la relación contractual se prolonga en el tiempo mediante contratos temporales sucesivos o encadenados.

En cualquier caso, la disquisición carece de relevancia práctica en el supuesto que nos ocupa dado que se considera equitativa, ponderando todas las circunstancias concurrentes, la suma de 80.000 euros que no excede del límite cuantitativo previsto en el artículo 28.3 para contrato de tres años, según el informe pericial aceptado en la sentencia apelada.



QUINTO.- En lo que atañe a los intereses, objeto del segundo motivo del recurso, la Sala comparte y hace suyo el criterio de la juzgadora de primera instancia en el sentido de conceder los legales desde la interpelación judicial y los previstos en el artículo 576 desde la fecha de la sentencia, con rechazo de la pretensión dirigida al devengo desde la fecha de extinción del contrato.

Es verdad que la jurisprudencia ha ido evolucionando en la aplicación de la regla 'in illiquidis non fit mora', en cuya virtud rechazaba el pago de intereses de demora cunado la deuda que podría generarlos era inferior a la reclamada en la demanda por considerar que la discrepancia sobre la cuantía del 'debitum' convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia.

La nueva orientación jurisprudencial se recoge, entre otras muchas, en SSTS de 13 , 22 y 26 de octubre de 2.010 , 11 de septiembre y 19 de mayo de 2008 que destaca el sometimiento de la regla 'in illiquidis non fit mora' al canon de razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo. Tal como precisa dicha Sentencia, recogiendo los términos de la de 16 de noviembre de 2007 , este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.

En este supuesto, la importante diferencia cuantitativa entre lo solicitado en la demanda y la indemnización finalmente concedida, la no concreción de la cuantía previamente al litigio, la imprecisión al respecto en la comunicación por la que la apelante aceptaba la extinción contractual (se muestra dispuesta a un acuerdo en la liquidación sin fijar cuantía) y la dificultad de analizar la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 LCA para acceder a la indemnización y cuantificarla sin una colaboración por la reclamante, son razones (todas ellas apuntadas en el escrito de oposición al recurso) que llevan a estimar justificada la oposición al pago, por lo que el recurso ha de decaer en el extremo ahora analizado.

En definitiva, procede el incremento de la indemnización por clientela fijándola en la suma de 80.000 euros, discrepancia puntual con la elaborada sentencia apelada que, en lo demás, ha de ser mantenida.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se efectúe expresa imposición de costas ( artículo 398 LEC ), así como la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto no contradiga lo que a continuación se dirá.


PRIMERO.- Sobre la base del contrato de agencia celebrado entre los litigantes, José Luis Carballiño SL ejercita en la demanda de que dimana este recurso la acción contemplada en el artículo 28 de la ley 12/1992 de 27 de mayo sobre contrato de agencia (LCA ) en reclamación de una indemnización por clientela de 125.722,39 euros. Subsidiariamente, para el supuesto de que se considere el contrato de duración determinada, interesa 112.354,43 euros. Acumula a la anterior la acción contemplada en el artículo 29 LCA en reclamación de 8.020,79 euros, de considerar el contrato de duración indefinida. En todo caso, con los intereses legales correspondientes desde la extinción del contrato.

La sentencia apelada admite la demanda parcialmente. Partiendo de que el contrato es de duración determinada, excluye la cantidad interesada al amparo del artículo 29. Respecto a la solicitada al amparo del artículo 28, efectúa el cálculo tomando en consideración la retribución media del actor en los tres últimos años de vigencia del contrato según el cálculo efectuado por el perito de la actora. (112.354,43 euros) si bien la minora en un 40% esencialmente por el poder de captación de clientela de la demandada derivado de su imagen e inversión en publicidad, concediendo la suma de 67.412,65 euros más intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la sentencia y desde entonces los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Interpone recurso la parte actora con la finalidad de que se proceda al dictado de nueva sentencia por la que, con revocación parcial de la apelada, se reconozca el carácter indefinido de la relación contractual entre las partes y, en consecuencia, se fije la indemnización en 125.722,39 euros, importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el actor en los últimos cinco años, condenando, además, a la demandada al pago de la cantidad de 8.020,79 euros por las inversiones no amortizadas. Subsidiariamente, pide la suma de 112.354,43 euros y los intereses legales correspondientes desde la fecha de extinción del contrato.

El recurso se articula en tres motivos. Se denuncia en el primero vulneración del artículo 28 LCA e infracción de las normas sobre carga y valoración probatoria sobre la base de una incorrecta aplicación del juicio de equidad y una inadecuada ponderación del poder de captación de clientes por parte de la demandada debido a la errónea toma en consideración de su inversión en publicidad e imagen de marca por tratarse de datos ya tenidos en cuenta para fijar la comisión del actor y por acudir a la cláusula 18.1 del último de los contratos pactados cuando la misma debe considerarse nula dado el carácter imperativo de la LCA al utilizar un criterio no previsto en la ley restringiendo la libre capacidad del juzgador en la formulación del juicio de equidad y fijación de la indemnización por clientela.

Se alega en el segundo motivo vulneración de la doctrina jurisprudencial en torno a los artículos 1100 y 1108 y a la regla 'in illiquidis non fit mora' al no haberse concedido los intereses desde la fecha de extinción del contrato.

A través del tercer motivo se impugna el pronunciamiento sobre la duración del contrato partiendo de que la relación de agencia entre las partes se remonta al año 1999, aun reconociendo que esta relación se articuló en contratos sucesivos de duración determinada -tres años-. Argumenta la apelante que el sistema articulado por la demandada tenía como finalidad eludir la aplicación del régimen de los contratos indefinidos de la ley de contrato de agencia previsto en el artículo 28 y a efectos de la indemnización prevista en el artículo 29.

La parte demandada se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada e imposición de costas a la adversa. Alega, en relación al primer motivo, en síntesis, que el juzgado hizo uso de su facultad de moderación al fijar la cuantía de la indemnización por clientela; que la sentencia no conculca norma imperativa habiéndose limitado el juez a aplicar el juicio de equidad; que la cláusula 18.1 del contrato no ha sido impugnada ni en la demanda ni en actuaciones previas; que el actor firmó el contrato por lo que estima aplicable el principio 'pacta sunt servanda' y la doctrina de los actos propios; que la sentencia del juzgado se ajusta a los criterios valorativos de los tribunales; que se introducen en el recurso argumentos novedosos con infracción de los artículos 400 , 426 y 456.1 LEC ; que la recurrente pretende sustituir el criterio valorativo del juez por el suyo propio; y que en la demanda y en la comunicación aportada con ella como documento nº 21 se reconoce la extinción del contrato y su duración determinada haciendo inviable la indemnización del artículo 29.

Opone al segundo motivo el carácter ilíquido de la indemnización por clientela, no predeterminada, no concretada antes del litigio e incierta respecto a su procedencia, así como la importante diferencia entre lo pedido y lo concedido.

Respecto al tercer y último motivo invoca la literalidad del contrato no impugnado y la asunción por la actora de la extinción del contrato en la demanda y documento 21 antes aludido.



SEGUNDO.- En relación con la duración del contrato la LCA dispone en su artículo 23 : 'El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera fijado una duración determinada, se entenderá que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido'.

El artículo 24 añade: '1. El contrato de agencia convenido por tiempo determinado, se extinguirá por cumplimiento del término pactado.

2. No obstante lo dispuesto en el número anterior, los contratos de agencia por tiempo determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se considerarán transformados en contratos de duración indefinida'.

Atendidos los términos del debate planteado en esta alzada, conviene analizar, en primer lugar, si nos encontramos ante un contrato de duración determinada o indefinida, distinción relevante a efectos de considerar la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 29 LCA , a cuyo amparo se pide la suma de 8.020,79 euros, ya que, a tenor de dicho precepto, aquella solo procede en los contratos de duración indefinida.

La postura mantenida por la parte apelante en la demanda es ciertamente confusa, admite la duración determinada del contrato y su extinción por transcurso del plazo pero a la vez pide la indemnización solo procedente en caso de contrato indefinido, dejando al arbitrio del juzgador la oportuna calificación.

No se discute que la relación contractual entre las partes se inició en el año 1999 si bien no existe constancia documental de su contenido hasta el contrato suscrito el 1 de abril de 2009 que respecto a la duración establece: 'el presente contrato tendrá una duración determinada desde la fecha de su firma hasta el día 31 de marzo de 2012, sin perjuicio de la duración establecida para los anexos al mismo. Llegado este término, el presente contrato no se prorrogará, si bien las partes podrán negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato'. Con la misma fecha se suscribieron tres anexos integrantes del contrato todos ellos con la misma fecha del contrato. El primero titulado 'objetivos mínimos, condiciones económicas y penalizaciones 1/4/2009-31/3/2010' establece una vigencia desde la fecha de su firma hasta el día 31 de marzo de 2010 en que se entenderá prorrogado tácitamente por meses naturales siempre que permanezca vigente el contrato del que forma parte integrante'. El anexo II 'Punto de venta y condiciones' guarda silencio sobre el particular.

El Anexo III 'Estándares mínimos de imagen 1/4/2009-31/3/2010' contiene cláusula análoga a la del anexo I antes indicada.

Se firmaron nuevos anexos I, II y III para el período 1/4/2010-31/3/2011 y de nuevo para el período 1/4/2011-31/3/2012 con cláusulas de duración análogas a las mencionadas.

El 1 de abril de 2012 los litigantes suscriben nuevo contrato. Su cláusula tercera dice 'el presente contrato tendrá una duración determinada desde la fecha de su firma hasta el día 31 de marzo de 2015, sin perjuicio de la duración establecida para los anexos al mismo. Llegado ese término, el presente contrato se prorrogará, si bien las partes podrán negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato'. Conforme a la cláusula 20.1 el contrato y sus anexos constituyen la única relación contractual suscrita entre las partes en relación con su objeto, 'sustituyendo a cualquier otro contrato, anexo o acuerdo previo entre las mismas, ya sea escrito o verbal, los cuales quedan extinguidos y sin efecto'. Formando parte del contrato se suscribieron cinco anexos con vigencia de 1/4/2012 a 31/3/2013, a los que sucedieron otros cinco del 1/4/2013 a 31/3/2014 y otros tantos de 1/4/2014 a 31/3/2015. En ellos se insertan cláusulas similares a las ya señaladas respecto a la duración.

Vodafone comunicó a la actora la extinción del contrato al tiempo de su vencimiento por escrito fechado el 16 de febrero de 2015 al que respondió aquella mediante escrito de fecha 4 de marzo de 2015 en el que aceptaba la extinción y reclamaba una indemnización por clientela, ofreciendo un acuerdo de liquidación para evitar la vía judicial.

Conforme a los contratos, cláusulas y anexos referenciados la Sala no puede sino compartir el criterio de la Juzgadora de la instancia sobre la duración determinada del contrato. Así resulta de la literalidad de sus cláusulas, norma prioritaria de interpretación contractual prevalente frente a las demás en caso de que los términos del contrato sean claros y no dejen dudas sobre la intención de las partes ('in claris non fit interpretatio', artículo 1281 CC ). Pero si alguna duda pudiera derivar de la interpretación literal, los actos posteriores de las partes, que el artículo 1282 del Código Civil cita como medio exegético junto con los actos coetáneos, son igualmente reveladores de la voluntad de someter la relación a períodos concretos, configurándola como de tiempo determinado. En tal sentido cabe señalar la falta de ejecución del contrato inmediatamente anterior al concertado el 1 de abril de 2014 que pasó a regir las relaciones interpartes, lo cual impide acudir a la posibilidad brindada por el artículo 23.2 LCA de transformar el contrato por tiempo determinado en contrato de duración indefinida. Asimismo, el hecho de que la parte actora frente a la comunicación efectuada de adverso de extinción contractual por expiración del plazo, aceptase la misma y se limitase a pedir la indemnización por clientela sin aludir a la indemnización prevista en el artículo 29 LCA para los contratos indefinidos.

La STS de 4 de noviembre de 2004 razona en relación con un contrato análogo que la sucesión de contratos no los convierte en uno solo o de duración indefinida ni de agencia continuada pues la voluntad de las partes fue celebrar cada año un contrato con duración definida.

Consecuencia de lo razonado es el rechazo de la indemnización interesada por inversiones no amortizadas en base al artículo 29 LCA , precepto que, como ya quedó apuntado, exige que se trate de contrato de agencia de duración indefinida

TERCERO.- En lo que atañe a la indemnización por clientela, el artículo 28 LCA dice: '1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.' Según las SSTS de 3 de junio de 2015 y 9 de julio de 2015 el artículo 28 tiene una función compensatoria en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual respecto a los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, al cese de la relación, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial,. En el precepto subyace la idea expuesta en la STS de 6 de febrero de 2006 , a su vez citada con otras en la STS de 25 de mayo de 2007 , en el sentido de que 'la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte ( Sentencias de 26 de julio de 2000 , 3 de mayo de 2002 ) y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente o distribuidor'.

La indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales, tratándose de requisitos que han de concurrir acumulativamente, según reiterada doctrina jurisprudencial.

En lo que atañe al cálculo de la indemnización, el artículo 28.3 no la cuantifica, limitándose a fijar un límite máximo por debajo del cual el tribunal puede determinar la que considere justa acudiendo a la equidad.

La STS de 31 de mayo de 2012 recuerda que el juicio de equidad debe abarcar tanto la procedencia de la indemnización como la fijación de su importe dentro del límite máximo previsto por la norma y de los presupuestos fácticos que la misma establece (que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario). Sobre esos presupuestos, el juez determina si resulta equitativo en atención a las circunstancias concurrentes, entre las que el precepto menciona la existencia de pactos de limitación de competencia o las comisiones que perderá el agente.



CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa es incuestionable la concurrencia de los tres requisitos exigidos por el artículo 28 para conceder la indemnización hasta el punto de que la parte demandada se aquietó con el pronunciamiento en tal sentido de la sentencia apelada, aceptando igualmente la valoración que establece.

En relación con ella, la parte apelante reprocha que la juzgadora de la instancia acuda para su cálculo, entre otros, a dos parámetros (actividad publicitaria y prestigio de la marca Vodafone) que se mencionan en el artículo 18 del contrato que, a su juicio, adolece de nulidad por contrario al carácter imperativo de los preceptos de la ley que proclama su artículo 3 (alegación que frente a lo aducido por la oponente, ya se apunta en la demanda). La argumentación no se comparte. Tales parámetros no imponen una liquidación anticipada de la indemnización por clientela perjudicial para el agente, como ocurre en las cláusulas declaradas nulas por la jurisprudencia, se trata de circunstancias pactadas por los contratantes para llegar a una indemnización equitativa, subsumibles en el inciso contenido en el artículo 28.1 'por las demás circunstancias que concurran', de modo que no nos encontramos ante el supuesto contemplado en la STS de 8 de octubre de 2010 , invocada en el recurso, de nulidad de cláusula que de forma anticipada cuantifica la indemnización. Tan es así que la STS de 16 de mayo de 2007 aprecia infracción del artículo 28 por no haber atendido para el cálculo de la indemnización por clientela al carácter notorio de productos comercializados por el empresario principal y a la existencia de fuertes campañas publicitarias por parte del mismo. La sentencia apelada atiende al poder de captación de clientela de Vodafone pero no se ajusta a limitación cuantitativa derivada del contrato.

No obstante lo anterior, se considera sobrevalorado dicho poder de captación, vistos los requisitos previstos en el artículo 28.1 LCA y los siguientes datos, resultantes de la prueba pericial: i) La facturación del último mes de vigencia del contrato fue de 86.926,01 euros, lo que supone al año 1.043.112,12 euros por todos los conceptos. ii) La actora comenzó su actividad de agente sin que le fuese asignada cartera de clientes inicial, por lo que su actividad ha supuesto el incremento de la clientela desde cero hasta la cifra final de clientes. iii) La demandada obtendrá de la cartera aportada por la actora en los próximos diez años unos ingresos de 4.165.109 euros.

No parece estimado en su justo término el trabajo desempeñado por el actor que habrá de tomarse en consideración desde el inicio de la relación de agencia entre los litigantes, no obstante tratarse de contratos de duración determinada, ello conforme a la doctrina mantenida en la STS de 30 de junio de 2017 que resuelve recurso de casación frente a SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2011 que calificó el contrato de duración determinada pero fijó la indemnización por clientela atendiendo a todo el período en que las partes mantuvieron la relación de agencia. El TS razona que 'la sentencia de la Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al calcular la indemnización por clientela tomando en consideración el incremento de clientes producido desde el inicio del primer contrato hasta la extinción del último, esto es, durante todo el tiempo durante el que se desarrolló el contrato de agencia. No se vulnera el precepto legal que permite que el contrato de agencia se concierte por tiempo definido, sino que se respeta el régimen del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia sobre la indemnización por clientela'. Esta interpretación jurisprudencial, que también mantiene la SAP de Pontevedra de 10 de enero de 2013 , significa que el límite de cinco años del artículo 28.3 no siempre tiene como base un contrato de duración indefinida, siendo compatible con el de tiempo determinado cuando la relación contractual se prolonga en el tiempo mediante contratos temporales sucesivos o encadenados.

En cualquier caso, la disquisición carece de relevancia práctica en el supuesto que nos ocupa dado que se considera equitativa, ponderando todas las circunstancias concurrentes, la suma de 80.000 euros que no excede del límite cuantitativo previsto en el artículo 28.3 para contrato de tres años, según el informe pericial aceptado en la sentencia apelada.



QUINTO.- En lo que atañe a los intereses, objeto del segundo motivo del recurso, la Sala comparte y hace suyo el criterio de la juzgadora de primera instancia en el sentido de conceder los legales desde la interpelación judicial y los previstos en el artículo 576 desde la fecha de la sentencia, con rechazo de la pretensión dirigida al devengo desde la fecha de extinción del contrato.

Es verdad que la jurisprudencia ha ido evolucionando en la aplicación de la regla 'in illiquidis non fit mora', en cuya virtud rechazaba el pago de intereses de demora cunado la deuda que podría generarlos era inferior a la reclamada en la demanda por considerar que la discrepancia sobre la cuantía del 'debitum' convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia.

La nueva orientación jurisprudencial se recoge, entre otras muchas, en SSTS de 13 , 22 y 26 de octubre de 2.010 , 11 de septiembre y 19 de mayo de 2008 que destaca el sometimiento de la regla 'in illiquidis non fit mora' al canon de razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo. Tal como precisa dicha Sentencia, recogiendo los términos de la de 16 de noviembre de 2007 , este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.

En este supuesto, la importante diferencia cuantitativa entre lo solicitado en la demanda y la indemnización finalmente concedida, la no concreción de la cuantía previamente al litigio, la imprecisión al respecto en la comunicación por la que la apelante aceptaba la extinción contractual (se muestra dispuesta a un acuerdo en la liquidación sin fijar cuantía) y la dificultad de analizar la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 LCA para acceder a la indemnización y cuantificarla sin una colaboración por la reclamante, son razones (todas ellas apuntadas en el escrito de oposición al recurso) que llevan a estimar justificada la oposición al pago, por lo que el recurso ha de decaer en el extremo ahora analizado.

En definitiva, procede el incremento de la indemnización por clientela fijándola en la suma de 80.000 euros, discrepancia puntual con la elaborada sentencia apelada que, en lo demás, ha de ser mantenida.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se efectúe expresa imposición de costas ( artículo 398 LEC ), así como la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente FALLO: Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil José Luis Carballiño SL contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño en autos de juicio ordinario 288/2015 -rollo de Sala 533/2016-, cuya resolución se modifica en el único extremo de fijar la indemnización a favor de la actora en 80.000 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se efectúa expresa condena respecto a las costas del recurso.

Devuélvase el depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.