Sentencia CIVIL Nº 305/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 187/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00305/2017
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 47 1 2013 0000633
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: 171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000546 /2013
Recurrente: Antonieta , Blas , Darío
Procurador: JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA, JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA ,
JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA
Abogado: , LUIS VICENTE PURAS RIPOLLES , LUIS VICENTE PURAS RIPOLLES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL HIJOS DE ARCADIO SAN JOSE
SL
Procurador: , MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO
Abogado: , FERNANDO CRISTOBAL ALVARO
S E N T E N C I A nº305
Ilmos Magistrados:
JOSE JAIME SANZ CID
MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 0000546/2013, procedentes del JDO. DE LO
MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000187 /2017, en los que aparece como parte apelante, Antonieta , Blas , Darío , representados por
el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA, asistidos por el Abogado

D. , LUIS VICENTE PURAS RIPOLLES, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, representado por
el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO, asistido por el Abogado D.
FERNANDO CRISTOBAL ALVARO, ADMINISTRACION CONCURSAL, HIJOS DE ARCADIO SAN JOSE SL,
CASTRO BAYON, que no se han personado, sobre resolución de contratos, siendo el Magistrado Ponente el
Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2016 , en el procedimiento PIEZA DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACION 2/16, DIMANA DEL CONCURSO ORDINARIO NECESARIO 546/13 Y del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de HIJOS DE ARCADIO SAN JOSÉ S.L, por concurrir las causas reseñadas en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendo afectados por la calificación don Darío , doña Antonieta y don Blas .

Se INHABILITA a los afectados por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período.

Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa y la condena a la devolución de cualquier bien o derecho que pudieran haber obtenido indebidamente del patrimonio de la mercantil concursada o recibido de la masa activa.

Se CONDENA a don Darío , doña Antonieta y don Blas , a la cobertura parcial del déficit del concurso, solidariamente y hasta la cuantía de 4.891.419,99 euros, que deberán integrarse en la masa activa concurso.

Las costas se imponen a los demandados.' Ha sido recurrido por la parte demandada Antonieta , Blas , Darío , habiéndose opuesto la parte demandante.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 14 de septiembre de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Darío , Doña Antonieta y Don Blas EL recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de calificación se basa en los siguientes motivos: 1) que la conducta de los administradores condenados no puede ser calificada como doloso o gravemente culposa tanto antes, como después, de la solicitud de la declaración de concurso. En concreto, se sostiene que la única y justificada razón por la que HIJOS DE A. SAN JOSE, S.L. incumpliera su obligación de presentar la solicitud del concurso fue la recomendación y propuesta presentada por los altos directivos de la entidad CAIXABANK, con el propósito de canalizar consensuadamente acuerdos con todos los acreedores, proveedores y clientes de la empresa y finalizar la obra en el edificio; 2) en relación con la causación o agravamiento de la insolvencia de la concursada, se discute por sus administradores sociales que la solicitud tardía del concurso de acreedores hubiera incrementado la misma. En su opinión el incremento de la insolvencia hubiera sido de igual valor, importe, concepto y trascendencia, que de haberse presentado el concurso en plazo y forma: no se han contraído nuevas obligaciones, pues las que refiere la sentencia existían, si bien se han visto incrementadas. En el caso concreto de los intereses de la entidad financiera por importe de 4.614.681,62 €, se señala que los tipos de interés moratorios son deuda subordinada y no fueron efectivamente devengados desde febrero de 2013 al haber entrado en moratoria desde el momento en que se iniciaron negociaciones de cesión de activos con los representantes legales de CAIXABANK; 3) por último, se cuestiona la relación causal entre la conducta de los administradores y la solvencia.



SEGUNDO .- Sobre el retraso en la solicitud del concurso de acreedores del deudor: normativa aplicable. Acreditación de la agravación de su insolvencia Con carácter previo a cualquier otro tipo de valoración relativa a las cuestiones planteadas en el presente recurso, nos parece oportuno realizar dos breves consideraciones previas: - En primer lugar, como acertadamente apunta la administración concursal en su escrito de oposición, el recurso de apelación interpuesto por los administradores sociales únicamente ataca el pronunciamiento de culpabilidad del concurso fundado en el retraso de la solicitud del concurso, esto es, obvia cualquier referencia a las irregularidades contables detectadas por la administración concursal en su informe, las cuales también justificaron la culpabilidad del concurso. Por tanto, con independencia de que el recurso sea o no estimado, no parece dudoso que deberá mantenerse la calificación culpable al haber alcanzado firmeza tal pronunciamiento en primera instancia.

- En segundo lugar, nos parece oportuno significar que, como acertadamente expone el juez del concurso en su resolución, en consideración a la fecha en la que se acordó abrir la sección sexta de calificación (21.4.2015), no resulta de aplicación al caso de autos la modificación llevada a cabo por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, en lo relativo al apartado 1 del art. 165.1 LC . En consecuencia, la presunción iuris tantum contemplada en el citado precepto debe ceñirse exclusivamente sobre el elemento de dolo o culpa grave del deudor en el retraso de la solicitud del concurso de acreedores, correspondiendo a la administración concursal y el ministerio fiscal la carga de probar la concurrencia del retraso mismo, así como que éste ha contribuido a la generación o agravación del estado de insolvencia.

A continuación vamos a examinar la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para que el concurso pueda ser declarado como culpable conforme a lo dispuesto en el art. 165.1.1º LC , debiendo significar que tales presupuestos resulta plenamente coincidentes con los exigidos en el art. 172 bis LC para poder declarar la responsabilidad por déficit concursal de los administradores.

2.1. Retraso en la solicitud de concurso Lógicamente, el primer elemento que debe concurrir para que pueda entrar en juego la presunción que estamos analizando es que exista un retraso en la solicitud de concurso de acreedores por parte del deudor.

Para ello corresponde determinar la fecha en la que el deudor se encontraba en estado de insolvencia actual ( art. 2.2 en relación con el art. 2.4 LC ), sabiendo que desde ese momento los administradores sociales disponían de un plazo de dos meses para instar el concurso voluntario ( art. 5.1 LC ), o bien de cuatro más en el caso de que hubieran optado por comunicar su situación de insolvencia a los efectos del art. 5 bis LC .

En el caso que nos ocupa no existe controversia sobre ninguno de los dos extremos: 2.1.1. Se reconoce que el estado de insolvencia actual de la concursada acaeció en el verano de 2012, lo que provocó la paralización de su actividad como promotor de la obra en curso, consistente en 53 viviendas, locales, garajes y trasteros del Edificio de Laguna de Duero, lo que suponía su única obra en curso. Se señala que la paralización estuvo motivada por la falta de liquidez y de ayuda financiera por parte de CAIXABANK (antigua Caja Burgos), entidad que había financiado esa promoción hasta la fecha, tanto mediante préstamos hipotecarios sobre el suelo donde se levanta el edificio por un importe de unos 12 millones de euros, como por un préstamo concedido para la construcción por importe de 6 millones de euros más.

2.1.2. Igualmente, tampoco se discute por los recurrentes el transcurso del plazo legal para solicitar el concurso. Así, consta en las actuaciones la presentación por la concursada de una comunicación de insolvencia y el inicio de negociaciones con sus acreedores del art. 5 bis LC en el mes de noviembre de 2012, lo cual supuso que a finales del mes de febrero de 2013 (concretamente el día 26) diera comienzo el plazo de un mes para la presentación de la solicitud de concurso.

Queda, por tanto, perfectamente acotado el periodo durante el cual se consumó el retraso de la solicitud: desde el mes de febrero de 2013 hasta el 3 de septiembre de 2014, fecha en la que fue declarado el concurso necesario mediante auto judicial. Nos parece sumamente llamativo que la sociedad deudora, a pesar de constarle su estado de insolvencia desde noviembre de 2012 (si no antes), y ser consciente -como posteriormente analizaremos- de la imposibilidad de obtener una refinanciación de su deuda bancaria en noviembre de 2013, no hubiese presentado la solicitud de concurso voluntario en tal fecha, ni se hubiera allanado a la solicitud instada por un acreedor, dilatando hasta septiembre de 2014 (más de dos años después de la paralización de la obra por insolvencia financiera) el inicio del proceso concursal.

2.2. Existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa Sí que es objeto de controversia en sede de apelación el que los administradores de la concursada hayan incurrido en negligencia grave o dolo en el retraso de la solicitud. Según los recurrentes concurrieron importantes circunstancias que justificaron la no presentación del concurso una vez finalizó el 'escudo protector' frente a ejecuciones judiciales y solicitudes de concurso necesarios del art. 5 bis 4 LC . En concreto, se defiende que existía una propuesta firme de los 'directores territoriales de alto nivel ejecutivo' de CAIXABANK, principal acreedor de la concursada, para evitar la presentación de la solicitud de concurso y obtener acuerdos con todos los acreedores, proveedores y clientes de la sociedad para finalizar la obra del edificio.

Así las cosas, conocer los motivos que empujaron a los miembros del consejo de administración a no presentar el concurso voluntario no puede ser causa exoneratoria de su responsabilidad. La Ley Concursal establece un plazo de dos meses para que el deudor inste su propio concurso, con la posibilidad de 'ampliar' el mismo otros tres meses más (y un cuarto para presentar la solicitud) en los supuestos prevenidos en el art. 5 bis LC , lo que supone que la negociación con los acreedores debe restringirse a ese periodo, sin que sea posible su extensión de forma unilateral por el deudor en base a sus circunstancias personales o las de sus acreedores. Sostienen los recurrentes que la falta de presentación de la solicitud vino motivada por la entrega de una propuesta de realizada por la entidad, que se complementaba con acuerdos puntuales con los proveedores de la concursada que debían aceptar una quita del 50% de sus créditos, instrumentalizados a través de pagarés con vencimiento 29.7.2013.

Sin embargo, ningún documento acredita la existencia de propuesta alguna de la entidad en el sentido que refieren los recurrentes, sin que la testifical de la empleada encargada de la contabilidad de la concursada y su asesor fiscal, resulten suficientes como para estimar probado el grado de implicación de la entidad en las decisiones de la sociedad. Por otra parte, esta argumentación tampoco explica por qué en julio de 2013, esto es, cuando los pagarés resultaron impagados y no se había alcanzado un acuerdo de refinanciación o dación en pago con la entidad financiera, los administradores no instaron su propio concurso de forma inmediata.

A mayor abundamiento, aun en el supuesto de que fuera cierta la propuesta de la entidad para lograr una salida negociada y consensuada de la crisis financiera, y que la frustración del acuerdo fuera igualmente imputable a CAIXABANK, ello no exime a los administradores de las responsabilidades asumidas y de la carga que tenían de solicitar el concurso voluntario dentro del plazo legalmente establecido. Incurrieron en culpa grave , por tanto, al dilatar en exceso el periodo negociador, pues siendo conocedores del reducido plazo que establece la Ley concursal, deberían haber sido conscientes de las dificultades de la negociación y de la imposibilidad de continuar las mismas más allá del periodo estipulado.

En definitiva, no hay constancia de que el retraso en la solicitud hubiera sido provocado por un actuar pernicioso y desleal acometido por la entidad de crédito, de la misma manera que tampoco se alcanza la convicción por el Tribunal de que con ello se pudiera calificar como diligente el comportamiento de la sociedad, especialmente cuando tampoco instó el consejo de administración diligentemente el concurso voluntario en el mismo momento en que fueron conscientes de la frustración del acuerdo (julio/noviembre 2013), dejando transcurrir más de un año para su declaración 'forzosa', esto es, con previa oposición del deudor.

Todo lo anterior nos permite suscribir la conclusión alcanzada por el juez del concurso en la sentencia dictada, especialmente si se tiene en cuenta la particularidad procesal de que corresponde al deudor la carga de acreditar la diligencia de su proceder, cosa que en modo alguno ha alcanzado en el presente caso.

2.3. Agravación de la insolvencia como consecuencia del retraso en la solicitud de concurso. Relación causal Como apuntamos con anterioridad, es un presupuesto común a la acción de responsabilidad por déficit concursal ( art. 172 bis LC ), y la calificación de culpabilidad del concurso por retraso en la solicitud del art.

165.1.1º LC según la redacción anterior, acreditar que con el retraso se ha agravado el estado de insolvencia de la sociedad.

En este caso la defensa de los recurrentes se centra en afirmar que las deudas cuya derivación se establece en la sentencia no constituyen obligaciones nuevas, sino que se trata de las mismas obligaciones ya existes, si bien incrementada en su cuantía. Además, se señala que se trata de un pasivo concursal subordinado que no se devengó por la existencia de una moratoria pactada durante el periodo negociador.

Pues bien, carece de sustento la argumentación vertida por los recurrentes pues, como puede claramente examinarse en la sentencia dictada, el juez del concurso realizó un examen minucioso y ponderado de los distintos pasivos generados durante el periodo de retraso (febrero 2013 hasta septiembre 2014), identificando correctamente aquellos pasivos que no se hubieran devengado de haberse declarado del concurso de acreedores. En concreto, se refieren los intereses por deudas que no cuenten con garantía real, en la medida que por aplicación de lo dispuesto en el art. 59 LC los mismos nunca se hubieran devengado después de la declaración. En esta misma línea se encuentran determinados gastos señalados por la administración concursal en su informe (de personal, mantenimiento de oficina o servicios profesionales) que por la situación de paralización de facto de la sociedad y la ausencia de actividad, nunca se hubiera devengado en el seno de un procedimiento concursal tutelado por la administración concursal. Y, finalmente, también se imputan las costas judiciales a las que fue condenada la concursada expresamente en el auto de declaración de concurso necesario. Hemos de coincidir que tales honorarios eran perfectamente evitables de haberse presentado la solicitud de concurso voluntario dentro del plazo legal.

Por otra parte, resulta ociosa la afirmación de los recurrentes relativa a que no hay nuevas obligaciones, sino que son las mismas pero con mayor importe. Llegados a este punto hemos de distinguir entre obligación jurídica y deuda, pues es más que evidente que de una misma relación jurídica (préstamo dinerario), nace una obligación principal de restitución del capital prestado y los intereses ordinarios pactados y, en caso de incumplimiento, la nace la obligación de abonar intereses por mora, que es una deuda distinta de la anterior, por más que provenga de la misma relación jurídica.

Tampoco el hecho de que los intereses tengan la calificación concursal de crédito subordinado presenta relevancia alguna, pues se trata de pasivo concursal que deberá ser obligatoriamente computado en los textos definitivos, y abonado por el deudor ya en sede de convenio (con las quitas y/o esperas pactadas), ya en sede de liquidación. El hecho de que su efectivo pago esté pospuesto al abono de los créditos privilegiados y ordinarios no puede suponer que los mismos no deban ser tenidos en cuenta a los efectos del cómputo del total del pasivo concursal.

Finalmente, se esgrime que durante el tiempo que duraron las negociaciones con CAIXABANK se pactó una moratoria en el devengo de los intereses por mora. Sin embargo, ninguna prueba se aportó al respecto, debiendo estarse a lo dispuesto en el contrato pactado y a la liquidación de la deuda efectuada por el acreedor no impugnada por la concursada.

En definitiva, el juzgador acierta al identificar del pasivo concursal aquellas deudas temporalmente devengadas con posterioridad al mes de marzo de 2013, las cuales no hubieran nacido en caso de haberse presentado la solicitud de concurso voluntario por el deudor dentro del plazo legalmente estipulado.

2.4. Relación causal El último requisito exigido para poder calificar el concurso como culpable por retraso en la solicitud es la existencia de una relación de causalidad entre el retraso y la agravación del estado de insolvencia. En el caso que nos ocupa la incidencia del retraso resulta más que evidente en la medida en que las deudas apuntadas en el apartado 2.3 en ningún caso se hubieran generado de haberse instado en plazo el concurso.

La consecuencia de todo lo anterior no solo será el mantener la calificación del concurso culpable por retraso en la solicitud ( ex art. 165.1.1º LC ), sino que también comportará ratificar el pronunciamiento relativo a la declaración de responsabilidad por déficit concursal de los administradores sociales ( ex art. 172 bis 1 LC ) pues el retraso a ellos imputado ha contribuido en la cuantía fijada en la sentencia recurrida a agravar el estado de insolvencia.



TERCERO .- En cuanto a las costas, al ser desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art.394.1 LEC , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Don Darío , Doña Antonieta y Don Blas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 16 de diciembre de 2016 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.