Sentencia CIVIL Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 168/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 168 (C-49) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 767/16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 2 de BENIDORM.
SENTENCIA NÚM. 305/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintiocho de junio del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por ÉXITO HOGAR, SL, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con
su Procuradora D.ª MARÍA ENGRACIA ABARCA NOGUES, con la dirección letrada de D. PABLO SÁNCHEZ
MARTÍNEZ; siendo la parte apelada D.ª Rosalia , actuando con su Procurador D. JULIO COSTA ANDREU,
con la dirección letrada de D. ANTONIO GALLEGO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm, se dictó Sentencia, de fecha 4 de diciembre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de la mercantil Éxito Hogar, S. L., que dio lugar a los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en este Juzgado bajo el Nº 767/2016, con expresa condena en costas de la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que fue designado Ponente el Magistrado D. Francisco José Soriano Guzmán, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 26 / 6 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, en que la sociedad mediadora pretendía el cobro de la comisión por la venta de un inmueble en la que había intervenido profesionalmente, al considerar, dicho sea muy en síntesis, que el encargo de venta no se concedió a dicha inmobiliaria con carácter exclusivo, con lo que era factible (como así sucedió) que la venta finalmente se concretara con la intermediación de otra agencia inmobiliaria, que, además, cobró sus honorarios de la parte demandada en el pleito que nos ocupa.

Contra dicha decisión se alza la otrora demandante, reiterando las alegaciones vertidas en la primera instancia.

Anticipamos desde este fundamento que este Tribunal discrepa de la valoración efectuada en la instancia, lo que motivará la estimación del recurso.



SEGUNDO.- No se discute por las partes que nos encontramos ante un contrato de comisión o corretaje, que presenta las siguientes notas características de la máxima relevancia, según ha destacado este Tribunal en anteriores resoluciones: 1ª) En el contrato de corretaje la obligación de pagar el precio, que ha de ser satisfecho exclusivamente -salvo pacto en contrario- por quien formula el encargo (en este caso, la parte vendedora), nace, también salvo prueba en contrario, sólo si el negocio promovido se celebra como resultado de la actividad mediadora del corredor. Es decir, el devengo de la remuneración depende de la gestión eficaz pues está suspensivamente condicionado por la efectiva conclusión del negocio que constituye su objeto: no está en función de la actividad, más o menos intensa, que realice el mediador, sino del resultado positivo obtenido ( sentencias del T.S. de 26 de marzo de 1991, 10 de marzo de 1992 , 30 de abril de 1998 y 21 de octubre de 2000).

2ª) En este sentido, una constante jurisprudencia ( Sentencias TS, entre otras, de 26 de marzo y 30 de noviembre de 1993 y 4 de noviembre de 1994) ha situado el nacimiento del derecho a percibir la retribución por parte del corredor en el momento de la perfección del contrato objeto de la mediación, subsistiendo ese derecho aunque el contrato no llegue después a consumarse. Perfección que en la compraventa se entiende producida desde que existe acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro hayan sido entregados ( art. 1450 del Código Civil).

3ª) Los honorarios del mediador suelen consistir en una cuota o porcentaje que, salvo pacto en contrario, se calcula con relación al valor real y total del negocio concluido. Y así ocurre que en ocasiones en la mediación inmobiliaria, al encargar la gestión o mediación, el comitente, señala el precio de venta de una finca, consistiendo la remuneración del corredor normalmente en la cantidad, que pueda conseguir por encima de aquel precio. En cualquier caso, habrá que estar a lo pactado entre las partes y al valor real de la venta, y no al ficticio o convencional, que comprador y vendedor hayan fijado documentalmente. En defecto de pacto, la jurisprudencia ( STS de 14.3.52, 2.5.63, 28.11.84, 16.7.97 y 24.2.98) ha venido señalando que el corredor tiene derecho a percibir la remuneración prevista en los aranceles o tarifas profesionales que correspondan.

Y a falta de tarifas aplicables a la actividad mediadora de que se trate, la remuneración del corredor se fijará de acuerdo a la costumbre o uso mercantil de la plaza cuya vigencia se acredite, aplicando analógicamente el art. 277.2 del Código de Comercio ( STS de 28.11.56).



TERCERO.- Partiendo de las premisas jurídicas fijadas en el fundamento anterior, lo relevante para resolver si la demandante tiene o no derecho al percibo de la comisión que reclama es determinar si la venta del inmueble se ha producido gracias a la gestión de la inmobiliaria, que habría captado los clientes que finalmente adquirieron la vivienda cuya venta se le había encargado.

La cuestión, por tanto, es puramente probatoria y la prueba nos lleva a considerar que, sin duda ninguna, la propietaria demandada dispuso voluntariamente de los servicios de la actora para la venta de su vivienda; que ésta, en cumplimiento del encargo, contactó y mostró la vivienda a quienes finalmente la adquirieron, aun cuando lo fuera tras una serie de gestiones efectuadas, a posteriori, con otra inmobiliaria que cobraba una comisión inferior, burlándose así la gestión ejecutada por la primera y, con ello, el abono de la comisión correspondiente al encargo.

Y entiende el Tribunal, que coincide con la juzgadora de instancia (que reconoce que la mercantil demandante había realizado gestiones de venta, meses antes, con quienes finalmente compraron la vivienda), que la prueba practicada resulta demostrativa de tal hecho.

En fecha 2 de julio de 2014 (vigente el contrato de mediación), los Sres. Custodia y Mateo firmaron con VISUAL HOME un documento mediante el que, entregando 500 €, hacían una contraoferta en cuanto al precio que estaban dispuestos a pagar por la vivienda, que ya habían visitado anteriormente gracias a la actuación de esa inmobiliaria, llegando incluso a efectuar gestiones bancarias y registrales con relación a la financiación.

En fecha 18 de julio firmaron otro documento con dicha inmobiliaria, mediante el que recuperaron la cantidad entregada, pues la contraoferta no había sido aceptada.

Ahí finalizó la relación de la inmobiliaria con esos potenciales compradores.

Finalmente, mediante escritura otorgada el 22 de octubre de 2014, la finca en cuestión fue vendida a la Sra. Custodia (escritura pública otorgada en esa fecha).

Con estos antecedentes, queda claro, al entender del Tribunal, que fue la actividad profesional desplegada por la inmobiliaria actora la que hizo nacer en los futuros compradores el interés por la vivienda, hasta el punto de que, como hemos dicho, pocos meses después la Sra. Custodia la compró.

Es relevante que la comisión cobrada por la segunda inmobiliaria, con la que se relacionaron los futuros compradores, era de un importe bastante inferior al que la vendedora debía de pagar a la ahora demandante, en virtud del contrato suscrito, pues ello puede ser indicio de que la operación se culminó con ésta, por ser más barata.



CUARTO.- La desestimación de la demanda se ha fundado, como se dijo, en que el encargo de gestionar la venta no se hizo a VISUAL HOME en exclusiva, con lo que dicha venta podría haberla hecho cualquiera de las inmobiliarias encargadas, que no tendrían derecho, claro está, a recibir comisión de ningún tipo, de haber sido otra la que logró la celebración del contrato.

Lo importante es, según nuestro criterio, cual fue la primera inmobiliaria que desplegó una actividad suficiente y adecuada, que finalmente, y con independencia de si hubo intervención posterior de otras, cristalizó en la compraventa de la finca en cuestión.

En el caso que nos ocupa, y a la vista de la prueba practicada, no cabe duda que fue la demandante.

La parte demandada, propietaria, se ha limitado a aportar una factura, de octubre de 2014, acreditativa del pago de la comisión a otra inmobiliaria, GESTIONES INTEGRALES LA CALA, SL. Pero no ha traído al proceso ni el encargo que le realizó ni ha practicado prueba alguna que demuestre que fue esta inmobiliaria la primera que contactó con los futuros compradores.

La propietaria ha mantenido, como motivo que habría de liberarla del pago de la comisión reclamada, que ella no sabía que los compradores que le 'traía' LA CALA eran los mismos que antes se habían relacionado con VISUAL HOME.

Esa duda debió quedar disipada, como mínimo, el día del otorgamiento de la escritura de compraventa, pues no se ha negado que un comercial de VISUAL HOME y la vendedora tuvieran una conversación por Whattsap (documento número 14 de la demanda), el 21 de julio, que aquél le dijo ' Ten en cuenta de que si los clientes que compran la casa son los que la han visitado con nosotros Custodia y Mateo tienen que comprar con nosotros que por ello han conocido tu casa y hay firmados documentos de visita y contraoferta, por lo que si la compran al final los honorarios los vais a tener que pagar vosotros. Asegúrate antes de firmar nada. Gracias (...) creo que pueden ser los mismos, por eso te digo, en la nota de encargo se especifica que los clientes presentados por Visual Home se han de respetar ya que si no hubiera sido por nosotros no hubieran conocido tu casa. Por eso si ves que son ellos diles que tienen que venir aquí. Así evitaremos problemas posteriores'.

El día 22 de julio, la inmobiliaria le remitió un burofax incidiendo en estos extremos, que no fue retirado.

La propietaria, por tanto, cuando conoció la identidad de la parte compradora, debería haber actuado tomando en consideración el contrato celebrado con VISUAL HOME, adoptando las medidas necesarias para que los intereses de todas las partes quedaran satisfechos. Pero no consta que planteara objeción alguna, pagando acto seguido la comisión, de inferior importe, a otra inmobiliaria. Queremos decir que, dado que ya estaba informada de que la compradora había sido captada inicialmente por otra inmobiliaria, y además con advertencia expresa de que ésta reclamaría la comisión correspondiente, debería haber extremado la cautela para tal caso, sin que conste que lo hiciera.



QUINTO.- El derecho al cobro de la comisión nacería para la actora incluso si la cláusula quinta no hubiera estado inserta en el contrato de medicación (' en caso de que la venta objeto de este contrato se produzca a través de un cliente informado por VISUAL HOME la propiedad vendrá obligada al pago completo de los honorarios a VISUAL HOME'), pues, como hemos dicho, consideramos suficientemente probado que la venta se produjo gracias a la iniciativa y actuación desplegada a tal fin por dicha inmobiliaria. Son estériles, por ello, todas las alegaciones vertidas acerca del posible carácter abusivo de la cláusula en cuestión (se dice que 'simplemente por informar, o por una llamada telefónica', no debe surgir el derecho al percibo de comisión alguna; olvida el alegato que se ha probado que la actuación de la inmobiliaria fue mucho más amplia).

También es indiferente qué parte tomara la iniciativa para la celebración del contrato de corretaje, pues finalmente fue firmado.

Que el contrato sea nulo por falta del consentimiento del otro copropietario (con el que estaba divorciada) es inaceptable, en cuanto que en el 'documento de gestión de venta' ella no manifestó nada acerca de que la vivienda le correspondiera en copropiedad, ni, por tanto, actuó en nombre y representación de aquél. Lo cual no significa, pero ello ya excede del ámbito del presente procedimiento, que el otro copropietario, en cuanto beneficiado por la gestión encargada por ella, deba soportar la parte que le corresponda, dentro del ámbito de relaciones internas entre ambos.



SEXTO.- En lo que respecta al importe de la comisión, la demandante reclama 15.730 €, que resultaría de aplicar el 5 % estipulado al precio de compraventa aceptado entre las partes (260.000 €), más el 21 % de IVA (13.000 más 2.730 €).

La vivienda, sin embargo, fue vendida en 250.000 €, más 5.000 € que también pagó la compradora, pero fueron abonados a la segunda inmobiliaria, en concepto de comisión.

En definitiva, se comprueba que el precio pagado realmente en concepto de compraventa (250.000 €) coincidía con relación a la intervención de ambas inmobiliarias.

La parte actora, en el hecho sexto de la demanda, ha alegado haber aceptado rebajar sus honorarios hasta los 10.000 € si la vendedora aceptaba un precio de venta que le reportara 250.000 €, que es lo que ha sucedido.

Será ésa, por tanto, la comisión total que haya de ser pagada, entendiendo que los impuestos también iban incluidos.

No ha lugar a la moderación solicitada por la demandada, pues no nos encontramos ante una cláusula penal sino ante el precio de los servicios contratados, ni a que se le aplique el 50 % de la comisión, por haber percibido la mitad del precio de venta, puesto que ella fue la que hizo el encargo, en beneficio y provecho, como dijimos, de ambos copropietarios.

SÉPTIMO.- En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

OCTAVO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/ n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de ÉXITO HOGAR, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm, de fecha 4 de diciembre de 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 767 / 16, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquélla contra D.ª Rosalia , la condena a pagarle la cantidad de 10.000 €, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.